فهرست فصل اول : بررسی مفاهیم کاربردی مبحث اول : دفاع مشروع گفتار اول : دفاع گفتار دوم : مقررات قانونی موجود درباره دفاع مشروع مبحث دوم : مأمور دولت فصل دوم : دفاع مشروع در برابر مأموران دولت مبحث اول : حالات متصور مقاومت در برابر مأموران دولت مبحث دوم : نظریات ارائه شده در مورد مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت نتیجه چکیده اساسی ترین رکن بقای یک جامعه نظم است و جرم واکنشی علیه آن به حساب می آید. مطالعه تاریخ زندگی بشر و کنجکاوی در زندگی جامعه های ابتدایی نشان می دهد که در اجتماعات اولیه بشری نیز یک فرد یا گروهی از افراد به عنوان متولیان اداره جامعه، به وضع قانون می پرداختند. اجرای مقررات و حفظ نظامات به ناچار توام با تسلط بر مردم و به عبارت دیگر حکومت بر آنان بوده است. اعمال هر نوع حاکمیت ملی ، مستلزم داشتن قدرت و توانایی کافی است و یکی از راه های تحکیم این قدرت ، مجازات گردنکشان و تنبیه کسانی است که نسبت به امانت داران قدرت حاکمه ملی (ماموران دولت) در حال انجام وظیفه، بی ادبی یا هتاکی یا حمله و مقاومت می کنند. همانطور که مردم و دولت از ماموران توقع دارند که در انجام دادن وظایف خود، جانب امانت و صداقت و شرط علاقه به میهن و ایمان و وظیفه شناسی را رعایت کنند، باید به آنان نیز این اطمینان داده شود که به هنگام ایفای وظیفه، بدون دغدغه خاطر مصون از هرگونه تعرض و تجاوز خواهند بود و متعرضان به آنها در حین انجام وظیفه مجازات خواهند شد. با این حال هر نوع مقاومتی که در مقابل مأموران دولت صورت می گیرد را نمی توان تمرد محسوب و مرتکب آن را مجازات نمود، بلکه مقاومت در برابر مأموران دولت، حالات متعددی دارد که در برخی موارد نه تنها تمرد محسوب نمی شود و مجازات ندارد بلکه با اجتماع شرایطی که در قانون ذکر شده، دفاع مشروع محسوب و مرتکب از هر نوع مسئولیتی مبرا خواهد بود. در این مقاله بعد از ذکر برخی مفاهیم کاربردی بحث دفاع مشروع و تمرد در برابر مأموران دولت، حالت های مختلف مقاومت در برابر مأموران دولت مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در نهایت مواد قانونی مربوط به موضوع مورد تحلیل قرار خواهند گرفت. کلمات کلیدی : دفاع، نفس، مشروع، ماموران دولتی فصل اول : بررسی مفاهیم کاربردی برای شروع بحث دفاع در برابر مأموران دولت، ابتدا لازم است برخی مفاهیم کاربردی این مطلب که طی فصل دوم مکرر خواهد آمد مورد بررسی قرار گیرند. در ادامه واژه هایی مانند دفاع مشروع و مأمور دولت مورد بررسی قرار می گیرند. مبحث اول : دفاع مشروع همواره انسان، دفاع در مقابل عملی که غیرمشروع بوده را جزء حقوق طبیعی خود می داند، زیرا انسان به هنگام خطر، مقابله به مثل میکند و آن را نوعی حق برای خود و نوعی تکلیف نسبت به دیگران میداند و روابط انسانی و اجتماعی ایجاب می کند که افراد در صورت حمله و تهاجم ناعادلانه دیگران ساکت نمانند و قانون نیز چنانچه کسانی را که در شرایط دفاع باشند مجازات نخواهد کرد. حقوقدانان در خصوص دفاع مشروع دو نظر کلی را مورد توجه قرار داده و اساس دفاع را یکی از آن دو دانسته اند ؛ اول اجبار، دوم اجرای حق یا انجام تکلیف. طبق نظریه اجبار عمل انجام شده در دفاع مشروع جرم است، ولی جرمی که قابل مجازات نیست. دلیل طرفداران این عقیده این است که تهاجم غیرمشروع، آزادی را از بین می برد و جرم تحت تاثیر اغتشاشات ارادی انجام می گیرد. به عبارت دیگر تحت تاثیر حفظ «من» جرم به وجود آمده و اراده آدمی در انجام آن نقش قابل قبول نخواهد داشت زیرا جبر ناشی از تجاوز غیرمشروع انسان را به ارتکاب جرم وادار کرده است . براساس نظریه دوم در دفاع مشروع شخص حقی را اجرا کرده و حتی تکلیف خود را برای اجرای عدالت به جا آورده است. در این مورد دفاع مشروع جرم نیست که مجازاتی را برای آن در نظر گرفت. طبق قانون، هر کس در مقام دفاع از نفس و یا ناموس یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود و یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع عملی را انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط ذیل قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود؛ اولاً دفاع باید با تجاوز و خطر متناسب باشد. ثانیاً توسلی به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد یا مداخله قوای مزبور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود. ثالثاً عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد.[۱] و همچنین دفاع از نفس یا ناموس یا عرض و مال یا آزادی تن وقتی جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و تقاضای کمک کند یا در وضعی باشد که امکان استمداد نداشته باشد. برهمین اساس، در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود هستند دفاع محسوب نمی شود، ولی هرگاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل، جرح یا تعرض به عرض یا ناموس شود، در این صورت دفاع جایز است.[۲] دفاع مشروع یا دفاع قانونی عبارت است از توانایی بر دفع تجاوز قریب الوقوع و ناحقی که نفس، عرض، ناموس، مال و آزادی تن خود و دیگری را به خطر انداخته است. دفاع مشروع قدرتی بازدارنده با هدف جلوگیری از خطرهایی است که رهایی از آن جز با ارتکاب جرم ممکن نیست ولی دفع جلوگیری از خطرهای مذکور هیچ وقت نباید با انگیزه انتقام جویی و آزار و اذیت همراه باشد. دفاع مشروع حق هر انسانی برای حفظ جان، مال و ناموس خود یا دیگری در بسیاری از موارد ضروری شناخته شده است. استیفای این حق وقتی جایز است که جامعه قادر به حمایت از جان، مال و ناموس انسان نباشد، لذا دفاع مشروع وضعی استثنایی و تابع شروطی است که تخطی از آن تکالیف متقابلی را برای مدافع به وجود می آورد. دفاع مشروع از جمله جهاتی است که قانونگذار فعل ضروری را صراحتاً اجازه داده و وصف مجرمانه را از آن زدوده است، به همین دلیل مدافع مشروع در چنین حالتی نه تنها مقصر نیست بلکه ضامن خسارت ها یا صدمات وارده دیگری نیز است. وجوب دفع زیان از نفس از بدیهیات عقلی است که شرع آن را تایید کرده است، پس اگر کسی با وجود توانایی زیان را از خود دفع نکند، به ندای فطرت خویش پاسخ نداده و سزاوار سرزنش است .درباره مشروعیت عمل مجرمانه حین دفاع علمای حقوق نظریه های گوناگونی بیان کرده اند، گروهی مبنای مشروعیت دفاع را اجبار معنوی می دانند و معتقدند کسی که مورد تهدید قرار می گیرد به علت هیجان و اختلال اراده نتواند بر اعمال خود تسلط یابد و اجباراً به ارتکاب جرم مبادرت می کند. بر پایه نظریه دیگر علمای حقوق که ماده قانون مجازات نیز ملهم از آن است، دفاع مشروع یک عامل موجه به شمار می آید یعنی کسی که به دفع تجاوز می پردازد و در اثنای آن مرتکب جرم می شود حقی را ناگزیر اعمال می کند که قانوناً استیفای آن به عهده جامعه است زیرا اصولاً دفاع از جان و مال شهروندان وظیفه یی است که به جامعه تفویض شده و قوای دولتی مامور اجرای آن هستند لیکن چون توسل به این قوا در وضع اضطرار میسر نیست اشخاص خود می توانند به این مهم قیام کنند. بعضی از حقوقدانان معتقدند که دفاع در برابر تعرض نامشروع نه تنها اعمال حق بلکه ادای یک وظیفه است و دفاع از فردی که در مقابل متجاوز نیازمندکمک است یک وظیفه اخلاقی و حتی قانونی است که در اسلام چنین دفاعی از مصادیق تعاون بر تقوا به شمار آمده است. برخی دیگر از حقوقدانان حتی فراتر از این مرحله رفته و اعلام می دارند که ادای این وظیفه در جهت استقرار عدالت در جامعه و دفاع از آن نیز مفید است. به گفته هگل فیلسوف نامدار آلمانی تعرض نفی حق است، دفاع نفی نفی و در نتیجه اجرای حق است و کسی که به دفاع از خود یا دیگری می پردازد در جهت اعاده و تحکیم نظم با جامعه همکاری می کند و جامعه بر این اساس از مجازات مدافع بهره یی نخواهد برد. در شروط دفاع غرض از دفاع متوقف ساختن تجاوز به طریق ممکن است و منظور از دفاع مشروع اعمالی است به ظاهر واجد اوصاف مجرمانه و در وضع عادی قابل مجازات است لکن اجازه قانونگذار مبنی بر ارتکاب جرم در مقام دفاع مشروع نباید دستاویزی برای تعارضات غیرمنطقی و زیاده روی های ناصحیح تلقی شود. دفاع مشروع تابع شروطی است که نادیده گرفتن آنها نه تنها جایز نیست بلکه موجب مسوولیت کیفری و هم مدنی برای مدافع است. اجازه قانونگذار به دفاع در برابر تجاوز ناحق و نامشروع ضرورت آن در اوضاع و احوالی است که مدافع راه دیگری برای انتخاب ندارد یعنی ارتکاب عمل مجرمانه برای دفع تجاوز وقتی مشروع است که تنها راه نجات است.تجاوز باید فعلی با خطر قریب الوقوع باشد یعنی اینکه قصد تجاوز به مرحله فعلیت و واقعیت درآمده باشد و اینکه مدافع یقین کند و این یقین مستند به دلایل معقول باشد، بنابراین وقتی که تعرض پایان یافته باشد عمل متقابل علیه متجاوز دفاع نخواهد بود بلکه انتقام جویی و نوعی دادخواهی فردی است که با اصل حقوق کیفری مغایر است. به عنوان مثال اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول، با همان داس او را بکشد دیگر نمی توان عمل او را دفاع از نفس دانست زیرا چون داس را از دست مقتول گرفته دیگر هیچ گونه خطری او را تهدید نمی کرده است. شرط دیگر مشروعیت دفاع که در بند ۱ ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده این است که دفاع باید با تجاوز و خطر تناسب داشته باشد، تناسب بدین معنی که بین صدمه احتمالی ناشی از تعرض و صدمه یی که برای پرهیز از آن ضروری است ارتباط منطقی وجود داشته باشد یعنی مدافع حق ندارد برای راندن ضرباتی که به قصد صدمه جزیی متوجه او است به قتل متجاوز دست بزند. تناسب گاه به همانندی آلات و ابزاری که طرفین به کار می برند اطلاق می شود. دفاع در صورتی متناسب با حمله است که طرفین مسلح به سلاحی شبیه به یکدیگر یا در حکم شبیه به یکدیگر باشند یعنی هر دو چوب یا اسلحه یا آلت مشابه داشته باشند. بنابراین اگر کسی که مورد حمله واقع شده اسلحه یا آلت حمله کننده را بگیرد و با همان اسلحه او را بکشد، این عمل دفاع قانونی محسوب نمی شود چون پس از گرفتن اسلحه از طرف مقابل خطر مرتفع می شود. اصولاً دفاع نامتناسب دفاعی است که از حد ضرورت فراتر رفته و شرط تناسب دفاع را می توان مکمل شرط ضرورت دانست، بنابراین قانونگذار از مدافع انتظار دارد لزوم دفاع را تشخیص دهد و بعد میزان خطر را بسنجد و عمل متناسب را به اندازه یی که تعرض یا تهاجم را متوقف کند از خود بروز کند طوری که طبق بند ۲ ماده ۶۱ عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباید باشد. مهمترین دلیل اجازه قانونگذار به دفاع در برابر تجاوز ناحق و نامشروع ضرورت آن در اوضاع و احوالی است که مدافع راه دیگری برای انتخاب ندارد و ارتکاب عمل مجرمانه برای دفع تجاوز وقتی مشروع است که تنها راه نجات است، قانونگذار خود در مواردی، تناسب دفاع با تجاوز را مفروض دانسته که مدافع را از اثبات آن بی نیاز ساخته است. موارد مذکور از نوع تعرضاتی است که دفع آن متوقف به قتل مهاجم یعنی شدیدترین واکنشی است که مدافع می تواند از خود بروز دهد. به موجب قانون، در موارد ذیل قتل عمدی به شرط آنکه دفاع متوقف از قتل باشد مجازات نخواهد شد؛ اول اینکه دفاع از قتل، ضرب و جرح شدید یا آزار شدید یا دفاع از هتک ناموس خود و اقارب باشد، دوماً دفاع در مقابل کسی که درصدد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عنف برآید، سوماً دفاع در مقابل کسی که درصدد سرقت و ربودن انسان یا مال او برآید.[۳] برای آنکه اعمال مجرمانه در ضمن دفاع مشروع از تعقیب و مجازات معاف بماند باید این دفاع در برابر تعرضاتی اعمال شود که نوع و ماهیت آن را قانونگذار پیش از آن تعیین و تصریح کرده و این تعرضات طوری باشد که برای مدافع یا شخص ثالث خطری محسوب شود؛ تعرضاتی که ضرورت دفاع را ایجاب کرده و خود صفت مجرمانه داشته باشد. این تعرضات همچنان که در ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی و مواد دیگری از این قانون و مقررات دیگر نیز بر آنها تصریح شده است علیه نفس، عرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود و دیگری باشد. نفس در اینجا به معنای تمامیت وجود فرد متشکل از تن و روان است و هر فعلی مانند قتل، جرح، تعرض به نفس محسوب می شود و اعمالی که خطری را برای حیات انسان ایجاد کند و سلامت جسم را تهدید کند مثل خودداری کردن از دادن خوراک و دارو به کسی که در بازداشت به سر می برد. تعرض به عرض نیز به معنای آبرو و شرف است. منظور از تعرض به عرض هرگونه عملی است که حیثیت اجتماعی و عفت خانوادگی و شرافت اخلاقی شخص را جریحه دار می کند. تعرض به مال نیز هر شیء که ارزش مبادله و قابلیت تملک را داشته باشد و تعرض به مال اعم است از بردن یا تخریب عمدی آن یا استفاده از مال بدون رضایت مالک. در تجاوز به آزادی تن همچنین اگر آزادی اشخاص به تجویز قانون مورد تجاوز قرار گیرد دفاع از آزادی مشروع است. باید دانست که بازپرس می تواند با شرایطی که در موارد ماده ۱۳۰ مکرر قانون آیین دادرسی کیفری مقرر داشته متهم را توقیف کند و نمی توان در مقابل قرار بازداشت بازپرس، به عنوان تجاوز به آزادی تن خود یا دیگری دفاع کرد اما اگر توقیف بدون دستور قانون یا غیرقانونی توقیف شده باشد و مامور از حدود وظیفه خود تجاوز کرده باشد دفاع در مورد آن مشروع شناخته شده است و همچنین آزادی تن اگر از ناحیه افراد عادی مورد تجاوز قرار بگیرد با توجه به شرایط تجاوز و دفاع در مقابل این تعرض می توان به دفاع متوسل شد.در تبصره ماده ۶۱ بیان می دارد که وقتی دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد، بنابراین اگر کسی بخواهد از دیگری دفاع کند باید شخص اخیر خود به هیچ وجه قادر به دفع تجاوز نباشد که در این زمینه باید گفت که عدم توانایی باید حقیقی بوده و صرف نیاز به کمک نمی تواند مجوز دفع باشد بلکه ناتوانی از دفاع نیز باید احراز شود. طبق ماده ۶۲۵ قتل و جرح هرگاه در مقام دفاع از نفس، عرض، مال خود یا دیگری واقع شود با رعایت مواد بعدی مرتکب مجازات نمی شود، مشروط به اینکه دفاع متناسب با خطری باشد که مرتکب را تهدید کرده است. در ماده ۶۲۷ شرایط دفاع را بیان می کند که دفاع در مواردی صادق است که خوف برای نفس یا عرض یا ناموس یا مال به قرائن معقول باشد و دفاع باید متناسب با حمله و توسل به قوای دولتی باشد و هرگونه وسیله آسان تری برای نجات میسر نباشد. اصولا دفاع امری مشروع است، ولی براحتی در مییابیم که این مشروعیت مطلق و غیر محدود نمیتواند باشد. انسانی که در جامعه به زندگی ادامه میدهد، ناگزیر است محدودیت‌هائی را بپذیرد که از جمله این محدودیتها، محدودیت دفاع از خویش است، چه توسل به دفاع مشروط خواهد بود باینکه در مقام دفع خطر از خود و یا حفظ حقوق و منافع خود خطری را متوجه دیگری ننموده و به حقوق و منافع دیگران زیان و آسیبی نرسانیم. در غیر اینصورت تردیدی نیست که انسان خود مرتکب عملی شده که جرم بوده و قابل تعقیب خواهد بود . شاید چنین به نظر رسد که در قوانین ما که قانونگذار موارد دفاع مشروع را احصاء نموده است به خاطر آن بوده که ما جز در موارد مشخص شده حق دفاع از خویش را نداشته باشیم حال آنکه بشرحی‌که گذشت، بداهت مشروعیت دفاع بحدی است که فقط قانونگذار در مورادیکه ممکن بوده مشروعیت دفاع مورد تأمل قرار گیرد، با وضع قانون در جلب رفع شبهه و تردید گام برداشته است به عبارت دیگر مشورعیت مورد نظر قانونگذار مشروعیت نفس دفاع که امری ذاتی و طبیعی است نبوده بلکه در مقام اعلام مشروعیت اعمالی است که اگر در غیر از موارد دفاع اعمال گردد مجرمانه محسوب خواهد شد در همین جاست که مشاهده میشود عده ای بعنوان ((دفاع مشروع)) انتقاد نموده و آن را جامع و مانع ندانسته و عناوین دیگری از قبیل ((دفاع مجرمانه مشروع )) یا ((جرائم مشروع))و یا ((جرائم مجاز)) بکار برده اند. فلسفه مشروعیت دفاع یا دفاع مشروع در طول تاریخ بطرق مختلف توجیه شده است. عده ای معتقدندکه چون حیات حق طبیعی است هرگاه این حق به خطر افتاد دفاع هم در مقابل آن طبیعی خواهد بود. لذا دفاع از حقوق طبیعی افراد است این نظر از این حیث قابل دفاع نخواهد بود که می بینیم در مقررات فعلی دفاع در مقابل حقوق غیر طبیعی نیز اغلب جایز شمرده شده در حالیکه اگر پیرو نظر طبیعی بودن دفاع باشیم میبایست آنرا فقط درمقابل حقوق طبیعی جایز بدانیم . عده ای نیز با استدلال «رعایت حق و نفع جامعه» به توجیه مشروعیت دفاع پرداخته اند. اینان معتقدند که دفاع نه تنها منافع شخص مورد تعرض را مینماید بلکه این عمل به نفع جامعه نیز نخواهد بود. چه در مواردیکه جامعه قادر نیست دامنه اجرای عدالت خود را در همه جا و در همه حال گسترش دهد، افراد خود جبران این نقیضه را خواهند نمود. در اینجا است که مسئله این که دفاع نه تنها حق بلکه وظیفه افراد نیز میباشد پیش آمده است . عده ای دیگر با قبول این مطلب که در دفاع مشروع، در واقع یکنوع اجبار معنوی پیش می آید بحث«اختلال در اراده و اجبار معنوی » را در جهت اثبات فلسفه مشروعیت دفاع بمیان میکشند. قبول این فرض موجب میشود که اشخاصی که دارای تسلط کامل براراده خویش هستند و یا کسانیکه برای حفظ اموال خود اقدام بدفاع مینمایند عملشان را از دایره مشروعیت خارج نمائیم. همینطور کسانیکه در مقام دفاع از شخص ثالثی مرتکب جرم میشوند عملشان را مشروع نداسته و بالاخره دفاع در مقابل تعرضات قانونی و عادلانه مأمورین را نیز جایز ندانیم . با بررسی نظرات فوق که هر یک دارای نقاط ضعف و نکات قابل توجهی هستند به این نتیجه میتوان رسید که بهترین توجیه از فلسفه دفاع مشروع آن خواهد بود که مشروعیت دفاع را برمبنای انحصاری یکی از نظرات قرار نداده بلکه در توجیه این فلسفه از تمام نظرات و ملاحظات استفاده نمائیم. چه در دفاع مشروع هم حفظ حقوق فردی هم حفظ نظم و امینت اجتماعی هم تزلزل اراده به لحاظ اجبار معنوی و هم لزوم تعقیب و مجازات مجرم مورد نظر قرار گرفته است . نتیجه ایکه عملا از این بحث بدست می آید این استکه اگر مبنای مشروعیت دفاع را به لحاظ مختار و آزاد و عامد و قاصد بودن مدافع ندانیم و در نتیجه عمل او را فاقد عنصر معنوی عملی که طبیعتاً جرم بوده و انجام داده بدانیم به عمل او جرم اطلاق نشده و در نتیجه مجازات نشدن فاعل به علت جرم نبودن عمل او خواهد بود نه ملاحظات دیگر. و حال آنکه چنانچه با در نظر گرفتن کلیه جهات قبل و با قبول جرم بودن عمل ارتکابی آن را از مجازات معاف داریم با واقعیت امر بیشتر و بهتر تطبیق خواهد نمود. گفتار اول:دفاع منظور از دفاع در این قسمت اعمال مجرمانه‌ایست که در شرایط عادی ارتکاب آنها از طرف قانونگذار منع گردیده، چون قتل ایراد ضرب و ایراد جرح. مسأله بسیار مهمی که در اینجا مطرح میگردد این است که بدانیم قانونگذار چه اعمال مجرمانه ای را در مقام دفاع از نفس یا عرض یا ناموس و یا مال جایز دانسته و از مجازات معاف نموده است. آیا با توجه به مواد مربوط به دفاع مشروع فقط سه جرم قتل ، ایراد ضرب و ایراد جرح را که قانونگذار ذکر نموده اجازه داده یا با توجه به ماده ۴۳ که ارتکاب جرم را بطور مطلق ومفاد ماده ۴۴ که مطلق دفاع را بدون آنکه اجرای آن بارتکاب اعمال خاصی محدود شده باشد و مفاد ماده ۱۸۵ که استعمال هرگونه مقاومت و قوه را بطور کلی جایز دانسبه است و بطور کلی با استنتاج این موضوع که وقتی قانونگذار جرائم مهمی چون دستگیری و بازداشت متعرض با بستن دست و پا و یا سایر آزارهای بدنی چون کشیدن مو و غیره بطریق اولی جایز خواهد بود انسان در مقام دفاع میتواند متوسل بتمام جرائم بشود یا خیر ؟ هر چند از ظاهر قانون چنین استنباط میشود که در مقام دفاع میتوان متوسل به تمام جرائم شد لکن با توجه به تصریح شرط تناسب دفاع با تجاوز و خطر در ماده ۴۳ قانون جدید التصویب این تصور کلی نفی میشود و از مطالعه مقررات مربوطه بخوبی استنباط میشود که قانونگذار به هیچ وجه نظرش با ارتکاب تمام جرائم نبوده است چه در غیر اینصورت باید قبول کنیم که مثلاً هتک ناموس یا قطع آلت تناسلی یا حرق و تخریب اموال متعرض بهر عنوانی که باشد دفاع مشروع خواهد بود. بحکم مواد ۴۳ و ۱۸۴ و ۱۸۶ قانون مجازات عمومی مشروعیت دفاع منوط به این است که اعمال ارتکابی برای رد تعرض اولا باید ضروری و ثانیاً با آن متناسب باشد و حال آنکه جرائمی چون هتک ناموس یا حرق و تخریب قاعدتاً و منطقاً برای رد هیچ نوع تعرضی نه ضروری ونه متناسب است از مطالعه کلی قانون ملاحظه میشود که قانونگذار با ذکر جرائم قتل و ضرب و جرح بیشتر منظور و توجش بر جسم و جان شخص متعرض بوده تا اموال او پس دانستیم که قتل ، ضرب و جرح جرائم دیگر خاصه با رعایت شرایط تناسب و ضرورت میتوانند از موضوعات دفاع بحساب آیند ضمناً جرائم دیگری چون آزار و اذیت – تهدید توفیق غیرقانونی و اخذ مال به عنف نیز میتوانند از موضوعات دفاع بشمار آیند. شرایط دفاع تردیدی نیست که در جهت حفظ حقوق و آزادیهای افراد و نظام جامعه میبایست در مقام دفاع و تعرضات افراد قائل به حدود و قیود و شرایط خاصی باشیم چه در غیر اینصورت اجازه دفاع مستمسکی برای تعرضات بیرویه ، اجحافات و اخلال نظم ها خواهد بود . شرایطی را که قانونگذار در مقررات موجود برای دفاع مشروع پیش بینی نموده است به قرار زیر است : ۱- دفاع بایستی در مقابل تعرض باشد. ۲- دفاع بایستی در مقابل تعرض مجرمانه باشد. ۳- دفاع بایستی به منظور جلوگیری از وقوع تعرض و تجاوز اعمال گردد.۴-دفاع بایستی ضرورت داشته باشد . در این قسمت به ذکر قسمتی که مربوط به فراراست میپردازیم. بعضی از مؤلفین از لزوم احراز شرط ضرورت دفاع اینسان نتیجه گرفته اند که هرگاه بتوان برای جلوگیری از وقوع تعرض به غیر از دفاع به اقدامی نظیر فرار متوسل شد محلی برای دفاع باقی نمیماند لکن عده ای دیگر با دلایلی که می آورند این مطلب را صحیح نمیدانند و معتقدند که اولا – قانونگذار هرگز قرار را در مقابل تعرض به قرار و دفاع در مقابل آن ترجیح نداده است. ثانیاً – به مصلحت جامعه نیز نخواهد بود که افراد در صورت امکان دفاع که نتیجه اش سرکوبی متجاوز است میدان را خالی گذارده و بر تجری متجاوزین بیافزایند. ثالثاً – با توجه به اینکه یکی از وظایف هیأت حاکمه و قوای عمومی سرکوبی و مجازات متجاوز است که به نیابت از طرف جامعه اعمال میکند و در این مورد فرض فرارا و خالی کردن میدان در مقابل متجاوز به عنوان یکی از طرق انجام این وظیفه پیش بینی نشده بنابراین فرض فرار نمیتواند یک فرض قانونی بشمار آید شعبه دوم دیوان عالی کشور در حکم ۲۶۵۱ مورخ ۲۷/۸/۱۳۱۹ خود این نظر را تأیید نموده است (( ازماده ۱۸۴ ومواد مربوطه دیگر راجع به موجبات معافیت از کیفر استفاده نمیوشد که امکان فرار برای کسی که مورد حمله به نفس واقع شده موجب باشد که نتواند باقدام با شرط مرقوم در آن ماده از خود دفاع نماید . بنابراین کسی که مورد حمله واقع میشود با امکان فرار مجبور به فرار نیست بلکه با شرایط مندرج در موارد مربوطه میتواند از خود دفاع نماید.)) ۵-دفاع بایستی متناسب با خطر تهدید کننده باشد. ۶- دفاع بایستی در مقابل تجاوز و خطر ناشی از تحریک خود شخص اعمال نشده باشد .این قسمت مربوط به تجدید نظری است که قانونگذار در سال ۱۳۵۲بر مقررات کلی عمومی قانونی جزائی بعمل آورده است و البته خالی از انتقاداتی نخواهد بود چون بحث در این قسمت نیز به درازا خواهد کشید از ذکر آن خودداری می شود . دفاع مشروع و اعمال در حکم دفاع مشروع مقدمه حق دفاع در مقابل تجاوزات به جان آزادی عرض و ناموس و مال از حقوق طبیعی هر انسان است و لذا وضع مقررات در این زمینهم هم با اصول و مبانی حقوق اسلامی و هم با حقوق اروپایی هماهنگی دارد. دفاع مشروع در حقوق موضوعه ایران در قانون راجع به مجازات اسلامی و قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) پیش بینی شده است . حقوق موضوعه ارتکاب اعمالی را که در شرایط عادی جرم و مستوجب مجازات است در مقام دفاع جرم نمی شناسد و مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی دفاع کننده را منتقی میداند اساس و مبنای دفاع مشروع در حقوق موضوعه متکی بر نظریات حقوقی زیر است : اول : ضرورت دفاع در مقام اعمال یک حق و یا انجام یک تکلیف : اولین نظریه در مورد تاسیس دفاع مشروع این است که دفاع مشروع اعمال یک حق و حتی انجام یک تکلیف است در مواقعی که خطر قریب الوقوع است و به مراجع عمومی دسترسی نیست , بایستی افراد امکان محافظت از خودشان یا دیگران را داشته باشند. فکر وجود حق طبیعی دفاع و ضرورت دفاع به عنوان یک حق یا وظیفه , اساس این نظریه را تشکیل می دهد حق دفاع در ادوار مختلف پیوسته یکی از علل مشروعیت ارتکاب جرم شناخته شده است حقوق روم دفاع مشروع را قبول داشته و سیسرون آن را حق طبیعی تلقی نموده است. دفاع مشروع تحت تاثیر افکار مسیحیت تغییر کرد و طبق آن کسی که در مقام دفاع مشروع مرتکب عمل مجرمانه می شد چنین رفتاری را مغایر با کردار نیک تلقی می کردند و دفاع کننده را مجرم می دانستند و الغای مجازات , مستلزم تقاضای عفو را از حاکم بود , و اصولاً در موارد دفاع از نفس , تقاضای عفو همیشه مورد قبول واقع میشد در شریعت اسلام دفاع , مسئولیت جزایی را منتقی می سازد و بر سه قسم است : ۱ . دفاع مشروع که نوعی دفاع فردی است ۲ . امر به معروف و نهی از منکر که نوعی دفاع اجتماعی است . ۳ . جهاد که دفاع از کیان اسلام است . دوم : نظریه دفاع مبتنی بر اجبار روحی (معنوی) در تجاوزی که علیه فردی به عمل می آید و دفاع کننده را در موقعیت دفاع مشروع قرار می دهد فرض بر این است که دفاع کننده در زمان دفاع در وضعیت اجبار روحی (معنوی ) بوده است علی الاصول اعمال زور و توسل به قدرت شخصی همیشه موضوع است ولی در چنین فرضی با اختلال در عنصر روانی جرم, رفتار مجرمانه ای که در مقام دفاع به عمل آمده است , به علت وجود وضعیت اجبار مستوجب کیفر نیست . این نظریه همیشه منطبق با واقع نیست , زیرا در بیشتر موارد اقدام دفاع کننده به نحوی است که مبین قصد و اراده و درک واقعی او هنگام دفاع است . تفاوت عمده در انتخاب یکی از دو نظریه بالا موجب می شود که در نظریه ضرورت دفاع در مقام اعمال یک حق و انجام یک تکلیف دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم به حساب می آید در حالی که در نظریه دفاع مبتنی بر اجبار روحی (معنوی ) دفاع مشروع از علل عدم قابلیت انتساب یا عوامل شخصی رافع مسئولیت کیفری محسوب میگردد. در حقوق جزای کشور ما دفاع مشروع از عوامل موجهه جرم است , زیرا با اجتماع شرایطی عملی که جرم است در مقام دفاع از نفس یا عرض یا ناموس یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری قابل تعقیب و مجازات نیست. ضوابط دفاع مشروع در مواد ۳۳ به بعد قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ پیش بینی شده است بعلاوه مواردی هم در مواد ۹۲ به بعد قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) مصوب ۱۳۶۳ معین شده است که علی رغم فقدان جمیع شرایط لازم برای تحقق دفاع مشروع با احراز شرایط قانونی برای دفاع در دادگاه عمل در حکم دفاع مشروع تلقی می شود. بنابر آنچه که داود العطار در کتاب (الدفاع الشرعی فی الشریعه الاسلامیه) نوشته برای دفاع مشروع تعریفی در کتب فقهی نیامده است . تنها عبد القدر عوده در کتاب (فی التشریع الجنایی الاسلامی) می نویسد : الدفاع الشرعی : هو واجب الانسان فی حمایه نفسه او نفس غیره و حقه فی حمایه ماله او مال غیره من کل اعتدا حال غیر مشروع بالقوه الالازمه لدفع هذا الاعتدا. دفاع مشروع بر هر انسانی در حمایت از جان خود و یا جان دیگری واجب است و حقی است برای او در حمایت از مال خود و یا مال دیگری در مقابل هر نوع تجاوز فعلی نامشروع با هر وسیله ای که برای دفع این تجاوز ضروری باشد. مواد ۳۳ به بعد قانون راجع به مجازات اسلامی ضوابط عمومی دفاع مشروع را معین می کند مواد ۹۲ به بعد قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ) مواردی را که در حکم دفاع مشروع تلقی می گردد پیش بینی نموده است . ما این مقررات را در دو بحث مورد بررسی قرار می دهیم. ۱ . ضوابط کلی برای تحقق دفاع مشروع بخش اول ماهیت تاسیس حقوقی دفاع مشروع الف . اعمال حقوق فردی و خصوصی در دفاع مشروع ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی با غیر قابل تعقیب و مجازات دانستن عمل مجرمانه در مقام دفاع از نفس یا عرض یا ناموس یا مال خود یا دیگری یا آزادی تن خود یا دیگری در واقع حق خصوصی دفاع را مورد قبول قرار داده است. مبنای این امتیاز شخصی در ضرورت دفاع , عدم امکان توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت و یا موثر واقع نشدن مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر است (بند ۲ ماده ۳۳ قانون مورد بحث) در اینجا به هیچ وجه لازم نیست برای مشروع دانستن دفاع اجبار روحی یا معنوی دفاع کننده مطرح گردد چه بسا ممکن است دفاع کننده آزادانه و آگاهانه و در خارج از موارد اجبار , مبادرت به دفاع مشروع نموده و باز استحقاق استفاده از عوامل موجهه جرم را داشته باشد. به هر حال کسی که از خود دفاع می کند مستوجب مجازات نیست. چنین فردی با دفع تجاوز به اجتماع خدمت می کند و عمل او فاقد فبح اجتماعی است و لذا اجتماع نمی تواند در اعمال کیفر شخصی که در مقابل تجاوز دیگری مقاومت و از وقوع آن جلوگیری کرده است , خود را ذینفع بداند مطلبی که در دفاع مشروع باید مورد توجه قرار گیرد این است که علت مشروعیت دفاع , اعمال قضاوت شخصی و اجرای عدالت فردی نیست , بلکه رفتاری است که جنبه پیشگیری از نتایج زیانبار یک حمله غیر عادلانه را دارد. بدین لحاظ دفاع مشروع بیشتر در جهت تامین و حفظ امنیت شخصی در غیاب هیات اجتماعی است تا قضاوت و اجرای عدالت خصوصی و فردی. همین جنبه پیشگیری از نتایج زیانبار حمله غیر عادلانه در دفاع مشروع به عنوان عامل موجهه جرم است که تحقق دفاع مشروع را منوط به رعایت شرایطی نموده است. ب . قلمرو علت موجهه در دفاع مشروع برخلاف ماده ۳۲۸ قانون جزای فرانسه که قتل و ضرب و جرح را در مقام دفاع مشروع از خود یا دیگری جرم نمی داند و رویه قضایی ماده مزبور را به هر نوع عملی در مقام دفاع تعمیم داده و جرم نمی شناسد , ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی انجام هر نوع عملی را که جرم باشد در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری (در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع) در صورت اجتماع شرایط مذکور در قانون از عوامل موجهه تلقی می کند و آن را قابل تعقیب و مجازات نمیداند. معهذا به نظر می رسد ارتکاب جرایمی که ماهیتاً نمی تواند انجام دفاع را در مقابل حمله توجیه نماید , از قلمرو دفاع مشروع به عنوان علت موجهه خارج است به طور مثال استناد دفاع کننده به دفاع مشروع در مورد ارتکاب جرایم غیر عمدی ناشی از بی احتیاطی با توجه به ارکان و شرایط حمله و دفاع منتقی است زیرا در واقع با توجه به خصوصیت دفاع تصور توسل به دفاع مشروع در مقابل جرایم غیر عمدی بعید است. بخش دوم شرایط تجاوز و دفاع و موضوع مورد تجاوز در دفاع مشروع احتمال وقوع یک تجاوز قبلی است که عملی را که در شرایط عادی جرم است وقتی به منظور دفاع انجام شود مشروع می نماید . بنابراین دفاع مشروع واجد دو شرط زیر می باشد و موضوع تجاوز نیز منحصر به موارد خاصی است: الف . کیفیت تجاوز مستوجب دفاع و شرایط آن ب . مشروعیت دفاع در قبال تجاوز ج . موضوع تجاوز در دفاع مشروع الف . شرایط تجاوز مستوجب دفاع موضوع تجاوزی که دفاع را توجیه می نماید متفاوت است دفاع وقتی قانونی است که برای دفع تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع نسبت به نفس یا عرض یا ناموس یا مال یا آزادی تن شخص مورد تجاوز یا دیگری به شرح مذکور در ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی باشد. ۱ . ماهیت غیر قانونی تجاوز : از نظر ماهیت تجاوز مستوجب دفاع باید نفس تجاوز خلاف قانون و غیر عادلانه باشد بنابراین اگر ارتکاب عمل متجاوز به حکم قانون و امر آمر قانونی باشد , استناد به موارد دفاع مشروع مذکور در ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی ممکن نیست به طور مثال , چنانچه مامور دولت در اجرای ماموریت قانون خود دست به اقداماتی بزند, مقاومت در مقابل اقدامات مزبور دفاع تلقی نمی شود این مقاومت خود جرمی است که به موجب ماده ۸۴ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) تحت عناوین جرایم نسبت به ماموران دولت و در تمرد نسبت به ماموران دولت به شرح زیر قابل مجازات است : ( ماده ۸۴ . هرگونه حمله یا مقاومتی که با اقدام عملی به طور تجری نسبت به مامورین دولت در حین انجام وظیفه آنها به عمل آید , تمرد محسوب می شود و مجازات آن از قرار ذیل است : هرگاه متمرد در حین اقدام دست به اسلحه کند به حبس از شش ماه الی سه سال و در غیر این صورت به حبس از سه ماه الی یک سال محکوم خواهد شد). بعلاوه ماده ۸۵ قانون مزبور مقرر می دارد : ( اگر متمرد در موقع تمرد مرتکب جرم دیگری هم بشود به مجازات هر دو جرم محوم می شود). ماده ۳۴ قانون راجع به مجازات اسلامی صراحتاً به منتقی شدن دفاع به صورت مقاومت در مقابل ماموران دولتی اشاره می کند و مقرر میدارد : ( مقاومت با قوای تامینی و انتظامی در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمی شود…) معهذا ماده مزبور مطلق نیست و همانطور که افراد به موجب قانون موظف شده اند که در مقابل ماموران مقاومت نکنند ماموران نیز قانوناًً مکلف شده اند که در موقع انجام وظیفه از حدود خود تخطی ننمایند قسمت آخر ماده ۳۴ قانون راجع به مجازات اسلامی اعلام می دارد : (… ولی هرگاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قراین موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد , در این صورت , دفاع جایز است ). در عین حال مواد ۹۳ و ۹۴ و بویژه ۹۵ قانون … تعزیرات نیز مشروعیت دفاع را در مواردی که حتی قوای شهربانی و ژاندارمری و دیگر ضابطان دادگستری در خارج از حدود وظیفه ای که قانوناً به آنها محول شده است مبادرت به اقداماتی نمایند که بیم قتل یا جرح یا تعرض به عرض برود , پیش بینی کرده وبه شخصی که مورد تهدید واقع شده اجازه داده است در مقابل عملیات ماموران مزبور در مقام دفاع بر آید بنابراین در غیر از موارد بیم قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس آن هم خارج از حدود وظیفه ماموران مقاومت جایز نیست . بدین ترتیب در مقابل اقدامات قهر آمیز و خشن احتمالی ماموران مورد بحث که موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس نباشد, مقاومت بدنی جایز نیست و افرادی که موضوع اقدامات و عملیات قهریه و غیر ضروری ماموران واقع می شوند باید به مراجع صالحه شکایت نمایند , زیرا به طور کلی حق دفاع در مقابل تعدیات ماموران منوط به احراز دو امر است: اول . خروج ماموران از حدود وظیفه دوم . وجود دلایل قراینی که شخص را بیمناک کند که عملیات قوای تامینی موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس خواهد شد. لازم به یادآوری است که تجاوز ماموران نسبت به اموال یا آزادی تن افراد موجب مشروعیت دفاع نخواهد بود و ممکن است دفاع کننده بتواند از کیفیات مخففه استفاده نماید. در حقوق فرانسه علمای حقوق (دکترین ) در مورد مقاومت افراد در مقابل مامورانی که از حدود اختیارات قانونی تجاوز می نمایند استناد متهم را به دفاع مشروع به شرط آنکه تمامی شرایط و بویژه متناسب بودن دفاع با تجاوز احراز شود قابل قبول می دانند اما در رویه قضایی فرانسه ر جهت دیگری تثبیت شده و مبتنی بر این است که هرگونه ضرب و جرحی علیه ماموران قوای عمومی حتی اگر اقدام مامورین غیر قانونی باشد شورش و اغتشاش (از جرایم علیه امنیت) تلقی خواهد شد . همچنین رویه قضایی فرانسه از قبول دفاع مشروع برای کسی که به طور عمدی و ارادی خود را در معرض تجاوز قرار داده است خودداری می کند و به همین جهت استناد دوئل کنندگان را به دفاع مشروع نمی پذیرد . ۲ . فقدان تحریک قبل از تجاوز : به طور کلی تجاوز نباید معلول تحریک خود شخص مدافع باشد . چنانچه شخصی به دیگری دشنام دهد تا وقتی طرف بر انگیخته شد و درصدد حمله برآمد او را مضروب و مجروح نماید و یا به قتل برساند, نمی تواند عمل خود مشروع بداند با وجود این قانون راجع به مجازات اسلامی به وجود چنین شرطی اشاره ننموده است و با فقدان نص قانونی در این مورد قبول چنین شرطی با توجه به اصل تفسیر مضیق و منع تفسیر موسع قوانین جزایی مواجه با اشکال است و لذا مدافع علی رغم تحریک قبلی ممکن است با رای دادگاه از مشروعیت دفاع استفاده نماید. ۳ . فعلیت تجاوز : برای تحقق دفاع مشروع باید دفاع مقارن تجاوز باشد ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی صراحتاً به هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع اشاره نموده است بنابراین در صورتی که تجاوز در گذشته بوده و حمله خاتمه پیدا کرده باشد و متعاقباً کسی که در مورد حمله واقع شده در مقام دفاع بر آید توسل به دفاع مشروع منتقی است قانونگذار اجازه انتقام جویی را به کسی نداده و رسیدگی و اعمال کیفر در صلاحیت مراجع قضایی است. در صورتی که احتمال تجاوز در آینده برود این امر به شخص تهدید شده حق نمی دهد که به عنوان پیشگیری در مقام مشروع بر آید و مرتکب اعمال مجرمانه نسبت به تهدید کننده گردد زیرا امکان مراجعه به مقامات قانونی و قضایی هست. در همین جهت حکم شماره ۲۰۵۲ _ ۲۶/۹/۱۳۱۷ شعبه پنجم و ۱۲۱۹ _ ۳۰/۷/۱۳۲۸ شعبه دوم سابق دیوان کشور حاکی است که (اگر متهم پس از گرفتن داس از دست مقتول با همان داس او را بکشد چون در حین ایراد جرح منتهی به فوت خطر جانی برای متهم وجود نداشته نمی توان عمل او را دفاع از نفس دانست چه پس از اینکه متهم داس را از دست مقتول گرفت دیگر هیچگونه خطری برای او باقی نبوده است) بدین ترتیب اگر کسی با چاقو به دیگری حمله کند و طرف مقابل چاقو را از دست او بگیرد و خود او را بکشد دفاع مشروع و قانونی نیست چون پس از گرفتن چاقو فعلیت خطر و تجاوز منتقی است. ۴ . غیر قابل دفع بودن تجاوز : وقتی تجاوز بودن ارتکاب عمل مجرمانه قابل دفع باشد استناد به دفاع مشروع منتقی است اگر کسی بتواند شخصاً و بدون ایراد صدمه تجاوز را دفع کند و یا فرصت کافی داشته باشد که برای دفع تجاوز از قوای دولتی کمک بگیرد , استناد به دفاع مشروع امکان پذیر نیست بند ۲ ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی در این مورد مقرر می دارد : ( توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود ). دفع تجاوز ارتباطی به شخصیت و خصوصیات روانی شخص متجاوز ندارد منظور از تاسیس حقوقی دفاع مشروع این است که افراد بتواند تحت شرایط جان و ناموس و عرض و مال خود را در مقابل تجاوز دیگری حفظ کنند . بنابراین حتی اگر متجاوز طفل یا دیوانه باشد باز دفاع مشروع جایز است. در صورتی که برای دفاع کننده امکان فرار و در نتیجه احتراز از خطر میسر باشد آیا باز استناد به دفاع مشروع ممکن است یا خیر؟ در این مورد احکام متناقضی وجود دارد حکم شماره ۲۰۵۲ مورخ ۲۰/۹/۱۳۱۷ شعبه پنجم دیوان کشور حاکی از آن است که ( با امکان فرار , دفاع مجوز قانونی ندارد) در مقابل احکام شماره ۲۶۵۱ _ ۲۷/۸/۱۳۱۹ _ و ۱۴۳۹ _ ۱۹/۵/۱۳۱۹ شعبه دیوان کشور چنین صادر شده است که : ( از ماده ۱۸۴ قانون کیفر عمومی و مواد مربوط دیگر راجع به موجبات معافیت از کیفر استفاده نمی شود که امکان فرار برای کسی که مورد حمله به نفس واقع شده موجب باشد که نتواند با اقدام عملی با شرط مذکور در آن ماده از خود دفاع نماید). بدین ترتیب کسی که مورد حمله واقع می شود با امکان فرار مجبور به فرار نیست بلکه با وجود شرایط لازم برای تحقق دفاع مشروع میتواند از خود دفاع کند. به نظر می رسد موضوع بستگی به شخصیت و موقعیت متجاوز و مدافع هر دو دارد معمولاً دفاع یک فرد نظامی با احراز شرایط دفاع مشروع علی رغم امکان فرار قابل توجیه است ولی استناد به دفاع مشروع در مقابل یک کودک و یا دیوانه متجاوز با وجود امکان فرار نمی تواند مورد توجه قرار گیرد همچنین فرزندی که پدر خود را به قتل رسانده است , در شرایطی که مورد حمله قبلی پدر بوده و امکان فرار داشته است استناد وی به دفاع مشروع قبول نمی شود. ب . شرایط مشروعیت دفاع در قبال تجاوز قانونگذار برای شخصی که مورد تعرض و تجاوز قرار گرفته است حق دفاع را تحت شرایط و کیفیاتی محترم شناخته و او را در ارتکاب اعمالی که در شرایط عادی جرم است آزاد گذارده و از تعقیب و مجازات معاف دانسته است جلوگیری از بی نظمی و هرج و مرج و تامین حقوق آزادیهای افراد جامعه موجب تعیین شرایط و کیفیاتی در دفاع مشروع شده است. ۱ . ضروری بودن دفاع : مشروعیت دفاع مستلزم آن است که ارتکاب اعمال مجرمانه در مقام دفاع تنها وسیله ممکن برای دفع تجاوز باشد بنابراین وقتی دفاع کننده بتواند برای حفظ عرض یا نفس یا ناموس یا مال خود یا دیگری به مقامات عمومی مراجعه کند توسل به دفاع مشروع ممکن نیست. قانونگذار ضرورت دفاع را در بند ۲ ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی پیش بینی کرده و مقرر می دارد : توسل به قوای دولت بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود . بعلاوه بند ۳ ماده ۹۴ قانون… تعزیرات نیز موضوع را مورد تایید قرار داده و مقرر می دارد : (توسل به قوای دولتی و هرگونه وسیله آسان تری برای نجات میسر نباشد). در صورتی که فرد مورد تجاوز بتواند با فرار خود از خطر نجات پیدا کند, آیا حق دارد تجاوز را با هرگونه عملی علیه متجاوز دفع نماید ؟ با فرض قبول حق و حتی تکلیف برای فرد مورد تجاوز به حفظ خود و جامعه در قبال تجاوز , می توان گفت شخص مورد تجاوز همیشه و صرف نظر از موارد تجاوز کودک و یا دیوانه , ملزم به فرار نیست و با احراز تمامی شرایط لازم برای تحقق دفاع مشروع از عامل موجهه مزبور می تواند استفاده نماید و بهرحال تشخیص فرار به عنوان وسیله آسان برای نجات با دادگاه است. ۲ . متناسب بودن دفاع با خطر تجاوز : یکی از شرایط احراز دفاع مشروع بر طبق بند ۱ ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی این است که (دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد) همچنین ماده ۹۲ قانون… تعزیرات قتل و جرح و ضرب را در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود یا دیگری وقتی غیر قابل مجازات می داند که دفاع متناسب با خطری باشد که مرتکب را تهدید می کرده و در ماده ۹۴ قانون اخیر الذکر صراحتاً بر دفاع متناسب با حمله تاکید شده است. بدین ترتیب شخص مورد تعرض و تجاوز نباید در مقام دفاع مرتکب عملی شود که شدیدتر از خطر ناشی از تهدید حمله کنند باشد به طور مثال اگر مهاجم شخص مورد حمله را به ایراد ضرب ساده (کشیده و لگد) تهدید نماید برای دفع چنین خطری نمی توان متوسل به استفاده از کارد و میله آهنی شد. ۳ . استفاده مدافع از آسان ترین وسیله نجات : طبق بند ۳ ماد ۹۴ قانون… تعزیرات دفاع وقتی صادق است که توسل به قوای دولتی و هرگونه وسایل آسان تری برای نجت میسر نباشد. ۴ . توانایی مدافع برای دفاع از دیگری و ناتوانی او در دفاع از خود : یکی دیگر از شرایط مشروعیت دفاع قدرت و توانایی مدافع در رفع تجاوز است در این مورد تبصره ذیل ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی مقرر می دارد : (وقتی دفاع از نفس و یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد). از تبصره مزبور استنباط می شود تاوقتی که شخص مورد حمله خود قدرت و توانایی دفاع دارد مجاز است با هر عملی از خود دفاع کند وقتی ناتوان از دفاع بود در صورت نیاز دیگری هم میتواند از او دفاع نماید. ج . موضوع تجاوز در دفاع مشروع .۱ دفاع از نفس : وقتی به تن یا جان انسان یا دیگری حمله شود شخص می تواند در مقام دفاع از خود هر عملی را که لازم باشد به عمل آورد و با اجتماع شرایطی غیر قابل تعقیب و مجازات است. ۲ . دفاع از عرض یا ناموس : کلمات (عرض) و یا (ناموس ) در ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی به نحوی آمده که می توان گفت غرض و ناموس به طور مترادف به کار برده شده است ولی با توجه به مفاهیم عرفی این دو کلمه می توان گفت که مقصود از عرض , آبرو و شرافت و حیثیت خانوادگی و اجتماعی و منظور از ناموس , زنان خانواده و وابسته به فرد و رعایت حرمت آنان از نظر موازین اخلاقی و مذهبی است بدین ترتیب تعرض به عرض به صورت جریحه دار نمودن شرافت و حیثیت فردی یا خانوادگی است و بیشتر به صورت اسناد اعمال منافی عفت است . تعرض به ناموس به صورت تجاوز به زنان خانواده اعم از همسر و مادر و خوهر و دختر و لکه دار نمودن عفت و عصمت آنان است در عین حال تعارض به برادر و اولاد پسر شخص نیز عرفاً تجاوز به ناموس تلقی می شود در صورتی که شخص ز طریق انجام اعمال منافی درصدد تجاوز به این حرمت اخلاقی و اجتماعی و شرعی برآید و در این حالت از طرف شخصی که ناموسش در معرض تجاوز است مورد قتل و جرح و ضرب قرار گیرد عمل دفاع کننده مشروع است به طور کلی برای تحقق دفاع از ناموس ضوابط زیر قابل توجه است : اول . تجاوز باید قانونی و از طریق رابطه نامشروع باشد . دوم . تجاوز باید به قصد شهروترانی و با لطمه وارد ساختن به شرافت و حیثیت خانوادگی شخص مورد تجاوز صورت گیرد سوم . تجاوز باید به صورت رابطه جسمی و فیزیکی به عمل آید. با وجود این دفاع از عرض یا ناموس دیگری نیز بدون هیچگونه قرابتی قانوناً مجاز و مشروع شناخته شده است ولی طبق تبصره ماده ۳۴ و نیاز به کمک داشته باشد بنابراین چنانچه شخصی مشاهده کند که زنی در معرض تجاوز ناموس به عنف است و او ناتوان از دفاع است و نیاز به کمک دارد چنانچه در مقام دفاع از آن زن مرد متجاوز را به قتل رساند یا مجروح و مضروب نماید عملش دفاع مشروع است و مجرم محسوب نمی گردد اعم از اینکه بین مدافع و زن نسبت و قرابتی موجود داشته باشد یا خیر. در خاتمه یادآوری می شود که توهین و اهانت موجب دفاع مشروع به عنوان دفاع از شرف و حیثیت نیست؛ زیرا دفاع مشروع برای جلوگیری از وقوع تجاوز است و وقتی تجاوز کسی به صورت شفاهی یا کتبی شرف و حیثیت کسی را لکه دار نمود ازصورت فعلیت خارج شده و دیگر عکس العمل متقابل دفاع تلقی نمی شود بلکه انتقام است . به طور کلی فحش و اهانت موجب مشروعیت دفاع به صورت ضرب و جرح و قتل نیست و ممکن است از کیفیات مخففه محسوب شود. معهذا طبق بند ۳ ماده ۱ آیین نامه امور خلافی مصوب ۲۲/۵/۱۳۲۴ چنانچه شخصی در برابر فحاشی و هتاکی از دیگر متقابلاً اقدام به فحاشی نماید , عملش قابل مجازات نیست در حال حاضر توهین موضوع مواد ۶۸ و ۷۸ قانون تعزیرات است. ۳ . دفاع از مال : ماده ۳۳ قنون راجع به مجازات اسلامی دفاع از مال را به طور کلی در ردیف دفاع از جریان یا عرض یا ناموس شناخته و تحت شرایطی آن را قابل تعقیب و مجازات نمی داند بعلاوه ماده ۹۳ قانون … تعزیرات در مورد استعمال هرگونه مقاومت و قوه در مورد تجاوز به مال مقرر میدارد : (… و برای دفاع از مال جایز است استعمال قوه لازمه برای رد هر فعلی که به موجب مواد مربوط به سرقت جرم محسوب شده است). همچنین دفاع به صورت قتل عمدی در مقابل کسی که درصدد سرقت و ربودن انسان یا مال او برآید به شرط آنکه دفاع متوقف به قتل باشد , مجازات نخواهد داشت (بند ۳ ماده ۹۶ قانون تعزیرات). ۴ . دفاع از آزادی تن خود یا دیگری : توقیف غیر قانونی , موضوع ماده ۷۱ قانون تعزیرات است و قانونگذار به افراد اجازه داده است که هرگاه آزادی تن آنها یا دیگران مورد تجاوز واقع شود در مقام دفاع و آزادی از قید و بند نا مشروع مبادرت به اعمالی مجرمانه نمایند و در این صورت قابل تعقیب و مجازات نیستند. ماده ۳۳ قانون راجع به مجازات اسلامی دفاع از آزادی تن خود یا دیگری را با اجتماع شرایط مذکور در بندهای ۱ و۲ ماده قانون مزبور قابل تعقیب و مجازات نمی داند. ۲ . اعمال در حکم دفاع مشروع مواردی وجود دارد که علیرغم فقدان بعضی از شرایط لازم برای تحقق دفاع مشروع ( از جمله دفاع مسبوق به تعرض نسبت به نفس عرض , ناموس و مال ) معهذا رفتار شخص به موجب قانون در حکم دفاع مشروع شناخته شده است. بخش اول مصادیق اعمال در حکم دفاع مشروع الف ) قتل عمدی در مقام دفاع از شخص از مصادیق اعمال در حکم دفاع مشروع مفاد ماده ۹۶ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) است که مقرر می دارد : ( در موارد ذیل قتل عمدی به شرط آنکه دفاع متوقف به قتل باشد مجازات نخواهد داشت : ۱ . دفاع از قتل یا جرح شدید و ضرب و آزار شدید. ۲ . دفاع در مقابل کسی که درصدد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عنف برآید. ۳ . دفاع در مقابل کسی که درصدد سرقت و ربودن انسان یا مال او برآید). مفاد ماده ۹۶… تعزیرات با مفاد ماده ۱۸۸ قانون مجازات عمومی سابق هماهنگی دارد. ب. قتل عمدی در مقام دفاع از مال طبق ماده ۱۸۹ قانون مجازات عمومی , قتل عمدی در مقام دفاع از مال نیز در موارد زیر مجازات نخواهد داشت : اول . در مورد مواد ۲۲۲ و ۲۲۳ و ۲۲۴ (ماده ۲۲۴ راجع به سرقت در طرق و شوارع با قانون راجع به مجازات قطاع الطریق در ۱۵ خرداد ۱۳۱۰ نسخ شد که آن هم با مواد ۴۰۸ و ۴۰۹ و ۴۱۰ قانون دادرسی و کیفر ارتش نسخ و ماده ۱۹۷ قانون حدود و قصاص به آن اضافه گردیده است). دوم . در مورد ورود به منزل مسکونی یا ملحقات محصوره آن در شب به وسیله بالا رفتن از دیوار یا شکستن در یا امثال آن ( این بند میتواند مکمل بند ۳ ماده ۹۶ قانون تعزیرات باشد). سوم . هر فعلی که بر حسب قراین معقوله موجب خوف قتل یا جرح شدید و یا ضرب و آزاد شدید باشد ( در اینجا فرض موردی است که ضمن حمله به مال جان دفاع کننده نیز در معرض مخاطره قرار میگیرد). در ماده قانون مورد بحث بهتر بود قانونگذار به جای قتل عمدی عبارت قتل و ضرب و جرح عمدی و یا ارتکاب جرم را به کار میبرد. در عین حال , طبق ماده ۱۹۰ قانون مزبور در صورتی که دفاع برای جلوگیری از سرقتی باشد که در غیر مواد ۲۲۲ و ۲۲۳ و ۲۲۴ مذکور است یا برای جلوگیری از هر جرم دیگری نسبت به اموال باشد مجازات مرتکب قابل تخفیف است. از تلفیق مواد ۱۸۹ و ۲۲۲ و ۲۲۳ قانون مجازات عمومی چنین استنباط میشود که هرگاه سرقت در محل مسکونی یا محلی که مهیا برای سکنی یا توابع آن است هنگام شب واقع شود و سارقین دو نفر یا بیشتر باشند و یک یا چند نفر از آنان حامل سلاح ظاهر یا مخفی باشد و از دیوار خانه بالا رفته یا هتک حرز کرده یا کلید ساختگی به کار برده یا اینکه عنوان یا لباس مستخدم دولت را اختیار یا برخلاف حقیقت خود را مامور دولتی قلمداد کرده و در ضمن سرقت کسی را آزار یا تهدید نموده باشد قتل سارقان موجب مسئولیت و قابل مجازات نخواهد بود ج . قتل سارق مسلح و قطاع الطریق راهزنان شامل سارقان مسلح و قاطعان طریق هرگاه با اسلحه امنیت مردم و جاده را به هم بزنند و رعب و وحشت ایجاد کنند , محارب اند . مجازات محارب یکی از چهار کیفر قتل , آویختن به دار , قطع دست راست و پای چپ و تبعید است (مواد ۱۹۷ و ۲۰۲ به بعد قانون حدود و قصاص و مقررات آن). حال اگر کسی مبادرت به قتل عمدی محارب نماید و در شرایطی بتواند استحقاق قتل محارب را در دادگاه اثبات کند کیفر قصاص قاتل منتقی است معهذا در صورتی که دادگاه ثابت شود جنایتهای عمدی که به اعتقاد قصاص و یا به اعتقاد مهدورالدم بودن طرف انجام شود و بعداً معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدور الدم نبوده است به منزله خطای شبه عمد است (ماده ۲۲ قانون حدود قصاص و تبصره ۲ ماده ۲ قنون مجازات اسلامی دیات). مواد ۴۰۸ و ۴۰۹ و ۴۱۰ قانون دادرسی و کیفر ارتش نیز در مواردی که مغایر با قانون حدود و قصاص و مقررات آن ( ماده ۱۹۷ به بعد) نباشد به شرح زیر قابلیت اجرایی دارد ؛ زیرا از طرف شورای عالی قضایی در تاریخ ۷/۱۱/۱۳۶۳ چنین اظهار نظر شده است که کلیه قوانین جزایی گذشته که مغایر با مقررات قانون تعزیرات یا قانون حدود و قصاص و دیات و به طور کلی مخالف صریح فتوای حضرت امام نباشد به قوت خود باقی است بنابراین در مورد سرقتهایی که در شرایط مواد ۴۰۸ و ۴۰۹ و ۴۱۰ قانون دادرسی و کیفر ارتش انجام و یا شروع به اجرای آن شده باشد شخصی که برای دفاع از مال سارق یا سارقان را به قتل رسانده باشد عمل او در حکم دفاع مشروع تلقی میشود و از این جهت مسئولیتی ندارد. ۱ . دفاع در مورد راهزنی در راه ها و شوارع و سرقت با اسلحه طبق ماده ۴۰۸ قانون دادرسی و کیفر ارتش هر کس که در راهها و شوارع به نحوی از انحا مرتکب راهزنی شود اگر دارای اسلحه ناریه باشد , مجازات او اعدام یا حبس دائم با کار است و اگر دارای اسلحه ناریه نباشد و مثلاً دارای اسلحه سرد باشد یا اصولاً اسلحه نداشته باشد مجازات او سه تا پانزده سال حبس خواهد بود شرط اصلی این ماده ارتکاب به سرقت در طرق و شوارع به صورت راهزنی یعنی کمین کردن در طرق و شوارع و تهاجم علنی به عابران و اخذ مال آنهاست منظور از طرق راههای عادی _ اعم از پیاده رو و ماشین رو _ و مقصود از شوارع راههای بزرگتری است که راه های کوچک از آن منشعب می گردد قتل راهزن در حکم دفاع مشروع است . به موجب ماده ۴۰۹ قانون مزبور اشخاصی که سر دسته عده ای از اشرار مسلح و یا داخل آنها باشند اعم از اینکه مقصود آن عده تصرف و غارت املاک و اموال یا تعرض به جان و ناموس مردم بوده و یا مقصود آنان حمله به قوای دولتی یا مقاومت در مقابل قوای دولتی که مامور قلع و قمع مرتکبان این نوع جنایات هستند باشد برحسب مورد به حبس یا اعدام محکوم خواهند شد ارتکاب هرگونه عملی برای تعقیب افراد مزبور , در صورتی که ارتکاب عمل به امر آمر قانونی باشد و خلاف شرع نباشد , در اجرای بند ۱ ماده ۳۱ قانون راجع به مجازات اسلامی از عوامل موجهه جرم تلقی شده جرم محسوب نمی شود و در عین حال طبق ماده ۳۴ قانون اخیر الذکر مقاومت این قبیل بزهکاران در مقابل قوای تامینی و انتظامی در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند نیز تحت شرایطی دفاع محسوب نمی شود. ۲ . دفاع در مقابل سارق مسلح در غیر راهها و شوارع به موجب ماده ۴۱۰ قانون دادرسی و کیفر ارتش هر سارقی که حامل سلاح باشد و در غیر راه ها و شوارع از قبیل دهات و قرا و قصبات یا شهرها یا توابع آنهامرتکب سرقت شود , در صورتی که سرقت در شب باشد مجازات او حبس با اعمال شاقه از سه تا پانزده سال و اگر روز باشد حبس تادیبی از شش ماه تا سه سال خواهد بود. شرط تحقق این ماده این است که سارق یک نفر و حامل سلاح بوده و سرقت نیز در شب یا روز واقع شده باشد در اینجا نیز قتل سارق در حکم دفاع مشورع تلقی می شود و مسئولیت منتقی است طبق تبصره ۱ ماده واحده لایحه راجع به تشدید مجازات سارقین مسلح که وارد منزل یا مسکن اشخاص بشوند مصوب نهم تیرماه ۱۳۳۳ در صورتی که ساکنان محل مزبور در مقام مدافعه از مال یا جان یا ناموس و یا جلوگیری از بردن مال در محل سرقت مرتکب قتل یا جرح و یا ضرب سارق بشوند , از مجازات معاف خواهند بود ؛ و همچنین اگر متهم یا متهمان به اخطار ماموران انتظامی تسلیم نشوند و در نتیجه فرار آنها و تیراندازی ماموران , مجروح یا مقتول گردند ماموران انتظامی از مجازات معاف اند . ضمناً سارقان بانکها یا صرافیها و یا جواهر فروشیها و به طور کلی هر محلی که معمولا در آن وجوه نقد یا اوراق بهادار یا سایر اشیا قیمتی وجود دارد و یا اجتماع و مواضعه قبلی به قصد سرقت و ربودن اموال مسلحانه حمله ببرند , مشمول قانون تشدید مجازات سرقت مسلحانه مصوب ۲۷ دی ماه ۱۳۳۸ می باشند. بخش دوم قلمرو زمانی و مکانی اعمال در حکم دفاع مشروع الف . محل دفاع به طور کلی عملیات در حکم دفاع مشروع در مقام دفاع از شخص مقید به جای معینی نیست ولی در مورد دفاع از مال باید عملیات مزبور در منزل مسکونی و یا محلی که برای سکونت مهیا شده است به عمل آید و به هر حال مقصود این است که در موقع ورود سارقان خانه مسکون باشد در مورد راهزنی محل دفاع هر جایی است که امنیت مردم و جاده ها را مختل سازد. ب . زمان دفاع در دفاع مشروع فرض بر این است که دفاع مقارن با جمله است , در حالی که در مورد عملیات در حکم دفاع مشروع چنین الزامی همیشه موجود نیست ؛ همین اندازه که مثلاً سارق هنگام شب مبادرت به بالا رفتن از دیوار یا شکستن حرز منزل مسکونی و یا آزار صاحبخانه نماید دفع سارق به هر وسیله ای که در دسترس باشد مجاز است و عمل در حکم دفاع مشروع تلقی می شود و مجازات منتقی است. اتخاذ سیاست کیفری عادلانه ایجاب می کند تا در مقابل خطر و وحشت و اضطرابی که این قبیل سارقان مسلح برای ساکنان خانه ایجاد می کنند کسانی هم که معرض خطر قرار می گیرند قانوناً بتونند اختیار بیشتری در رفع خطر با توسل به هر وسیله دفاعیه ای داشته باشند توجیه اعمال مستلزم دفاع از طول زمانی بیشتری برخوردار است , بطوریکه دفاع از زمان بالا رفتن سارق از دیوار شروع می شود و به بعد از ورود بزهکار به خانه نیز قابل تسری است. مرجع تشخیص حمله در هنگام شب دادگاه است ولی به طور کلی شب فاصله زمانی بین غروب آفتاب تا طلوع آفتاب است. ج . اشکالات ناشی از شناخت اعمال در حکم دفاع مشروع تقریباً مشابه اعمال در حکم دفاع مشروع که در حقوق ایران مورد مطالعه قرار گرفت در ماده ۳۲۹ قانون جزای فرانسه نیز به شرح زیر پیش بینی شده است : دو مورد زیر در عداد دفاع ضروری کنونی محسوب می شود : ۱ . قتل و جرح و ضرب ارتکابی در ضمن جلوگیری از دیوار بالا رفتن یا تخریب محوطه بسته و دیوار و یا داخل شدن به خانه یا آپارتمان مسکون و توابع آن در هنگام شب . ۲ . قتل و جرح و ضرب ارتکابی برای دفاع از خود در مقابل عماملان سرقتهای یا غارتی که با قهر و غلبه به عمل آید. بنابراین صرف نظر از ضوابط کلی دفاع مشروع ماده ۳۲۹ قانون جزای فرانسه شخص مجنی علیه را که در اثر مقاومت مرتکب جرم شده از اثبات تهدید شدن به خطر قریب الوقوع بی نیاز نموده است و لذا مالکی که شب هنگام شاهد بالا رفتن شخصی از دیوار خانه اش میباش حق دارد نسبت به جان خود هراسان شود و از این تجاوز با قتل و جرح و ضرب متجاوز جلوگیری نماید بنابراین در حقوق فرانسه دو مورد ممتازه دفاع مشروع وجود دارد : _ بالارفتن از دیوار و یا هتک حرز خانه مسکونی و غیره _ ارتکاب سرقت و یا نهب و غارت به طور قهر و غلبه شناخت اعمال در حکم دفاع مشروع در مواردی مواجه با اشکال میشود زیرا ممکن است شخصی به هنگام شب وارد منزل مسکونی یا ملحقات محصوره آن شود بدون اینکه قصد بردن مالی داشته باشد و صاحبخانه به صرف ملاحظه چنین فردی بر بالای دیوار مبادرت به قتل وی نماید آیا عمل چنین فردی در حکم دفاع مشروع بوده و مرتکب فاقد مسئولیت است. با عدم دسترسی به آرایی از محاکم ایران در این زمینه ذیلاً به چند نمونه از آرای صادره از محاکم فرانسه اشاره میشود: ۱ . دو رای صادره از شعبه کیفری دیوان کشور فرانسه اجرای ماده ۳۲۹ قانون جزای فرانسه را به نفع شوهرانی که عشاق زوجه خود را با اطلاع از موضوع در حال بالا رفتن شبانه از دیوار منزل به قتل رسانده بودند مورد تایید قرار داده است ؛ یعنی یک چنین قتلی را از موارد ممتازه دفاع مشروع شناخته است . ۲ . دیوان جنایی (دورو) خانمی به نام مادام ژوفوس و مستحفظ او به اسم کرپل را در رابطه با ماده ۳۲۹ قانون جزای فرانسه تبرئه نمود. خلاصه واقعه به شرح زیر است : در ۱۸۵۷ خانمی به اسم مادام ژوفوس که در قصر ییلاقی خود بسر می برد اطلاع پیدا می کند که همسایه جوان او به اسم گیو شبها از دیوار پارک بالا آمده مراسلات عشق آمیز در روی پنجره دوشیزه ژوفوس می گذارد برای جلوگیری از این امر دستور می دهد مستحفظ او به اسم کرپل در حال کمین باشد تا هر وقت همسایه جوان خواست مبادرت به چنین کاری بکند به سوی او شلیک کند بالاخره شبی گیو در اثر تیراندازی کرپل کشته می شود مادام ژوفوس و مستحفظ او در دیوان جنایی پس از مدافعات یکی از وکلای مدافع به اسم بری یر تبرئه گردیدند. گرچه هیات منصفه با توجه به کیفیت واقعه ارتکابی بر برائت متهمان رای داده است معهذا از صدور قرار ارجاع امر به دیوان جنایی توسط هیات اتهامیه استنباط می شود که اثبات خلاف اماره قانونی ماده ۳۲۹ قانون جزای فرانسه (موارد ممتازه دفاع مشروع) امکان پذیر است . از این لحاظ شخصی که نه در مقام دفاع بلکه از روی انتقام جویی مبادرت به قتل نفس می کند از مزایای ماده قانون مزبور نمی تواند منتفع گردد در حال حاضر نیز رویه قضایی فرانسه اثبات خلاف اماره قانونی را می پذیرد. شعبه جنایی دیوان کشور فرانسه در حکم مورخ ۱۹ فوریه ۱۹۵۹ خود اعلام می دارد که ماده ۳۲۹ اعمال مجرمانه را وقتی در خارج از مورد ضروری کنونی و در فقدان یک خطر مهم و قریب الوقوع ارتکاب شود, نمی تواند از عوامل موجهه بداند. ۳ . رای دیگر از دیوان کشور فرانسه در امور مدنی , اجرای ماده ۳۲۹ قانون جزا را در مورد عمل صاحب ملکی که برای جلوگیری از سرقت حتمالی اقدام به نصب وسیله محترقه خودکار در کنار حوض نمود و آسیب از انفجار منتهی به قطع پای دزد گردید , به احترام حق مالکیت مشروع دانست و آن را مورد تایید قرار داد. در حقوق ایران , قانون مدنی در مواردی به عدم مسئولیت مدنی مدافع مشروع از جمله در مواد ۳۳۰ و ۸۸۱ اشاره نموده است ولی حکم کلی در مورد فقدان مسئولیت مدنی مدافع مشروع در ماده ۱۵ قانون مسئولیت مدنی مورخ ۱۳۳۹ به شرح زیر صراحتاً پیش بینی گردیده است : (کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود مسئول خسارت نیست مشروط بر اینکه خسارت وارده بر حسب متعارف متناسب با دفاع باشد ). ماده ۳۳۰ قانون مدنی راجع است به فقدان مسئولیت کسی که حیوان متعلق به غیر را برای دفاع از نفس بکشد یا ناقص کند. ماده ۸۸۱ قانون مدنی (اصلاحی ۸/۱۰/۱۳۶۱ ) نیز ممنوعیت از ارث ناشی از قتل عمدی مورث ( موضوع ماده ۸۸۰ قانون مزبور ) را در صورتی که قتل عمدی مورث به حکم قانون یا برای دفاع باشد, منتقی دانسته است . گفتار دوم:مقررات قانونی موجود درباره دفاع مشروع ماده ۴۱ قانون مجازات عمومی سابق تفاوتهایی با مقررات اصلاحی جدیددارد: ماده ۴۱ قانون مجازات عمومی سابق چنین بوده (( هر کسی که بر حسب ضرورت برای دفاع و حفظ نفس یا ناموس خود مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد و همچنین است کسی که بواسطه اجبار و برخلاف میل خود مجبور به ارتکاب جرم گردیده و احتراز از آنهم ممکن نبوده است مگر در مورد قتل که مجازات مرتکب تا سه درجه تخفیف داده خواهد شد .)) ماده ۴۳ جدید قانون مجازات عمومی چنین مقرر میدارد : هر کس درمقام دفاع از نفس و یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود : ۱- دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد . ۲- توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و یا مداخله مزبور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود . ۳- تجاوز و خطر ناشی از تحریک خود شخص نباشد . تبصره – وقتی دفاع از نفس ویا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جائز است که او ناتوان از دفاع بوده و تقاضای کمک کند و یا در وضعی باشد که امکان استمداد نداشته باشد . ماده ۴۴ قانون مجازات عمومی :((مقاومت با قوای تأمینی و انتظامی در مواقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمیشود ولی هرگاه قوای مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و حسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد در این صورت دفاع جایز است .)) مقررات این دو ماده بجای ماده ۴۱ سابق وضع گردیده است. ظاهراً جامع جمیع مقررات قانونی مربوط به دفاع مشروع بوده و تمامی آنچه را که در ماده ۴۱ سابق و در موارد دیگر مربوط به دفاع مشروع در قانون مجازات عمومی آورده شده بیان نموده است. هر چند ماده ۵۹ قانون مجازات عمومی و دیگر مقرراتی که در قانون آئین دادرسی کیفری و دیگر قوانین موجود که مغایر با این قانون باشد ملغی است و هر چند مقررات موجود در مواد ۴۳ و ۴۴ قانون مجازات عمومی جدید متضمن کلیه مقررات مندرج در مواد موضوعاً منتفی باشند، لکن به لحاظ عدم تغایر با این دو ماده میتوان آنها را بقوت خود باقی دانست و بهمین لحاظ بد نیست که مروری در این مواد بنمائیم . ماده ۱۸۴- ((قتل و جرح و ضرب هرگاه در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتکب یاشخص دیگری واقع شود با رعایت مواد ذیل مرتکب مجازات نمیشود مشروط بر اینکه دفاع متناسب با خطری باشد که مرتکب را تهدید میکرده است . )) ماده ۱۸۵ –((در مورد هر فعلی که مطابق این قانون جرم بر نفس یا عرض محسوب میشود ولو اینکه از مأمورین دولتی صادر گردد استعمال هر گونه مقاومت و قوه برای دفاع از نفس یا عرض جایز خواهد بود و برای دفاع از مال جایز است استعمال قوه لازمه برای رد هر فعلی که بموجب مواد ۲۲۲ و ۲۲۳ و ۲۲۴ جرم محسوب شده است .)) ماده ۱۸۶- (( درمواقعی که توسل به قوای دولتی برای دفاع ممکن باشد بدون اینکه وقت فوت شود و ضرری وارد آید موقعی برای عنوان دفاع نخواهد بود.)) ماده ۱۸۷- مقاومت با قوای نظمیه و امنیه در موقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند دفاع محسوب نمیوشد ولی هرگاه قوای مزبوره از حدود وظیفه خود خارج شوند بر حسب ادله و قرائن موجوده خوف آن باشد که عملیات آنها موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض گردد در اینصورت دفاع در مقابل آنها جایز است . ماده ۱۸۸ – ((در مقابل دفاع از نفس و عرض در موارد ذیل قاتل عمد از مجازات معاف خواهد بود ۱-برای دفاع از قتل یا جرح شدید و ضرب و آزار شدید در صورتیکه خوف از این امور مستند به قرائن معقوله باشد. ۲-برای دفاع از کسی که درصدد هتک عرض و ناموس دیگری به اکراه و عنف بر آید . ۳-برای دفاع از کسی که درصدد سرقت و ربودن انسانی بر آید . ماده ۱۸۹ – قتل عمد در مقام دفاع ازمال در موارد ذیل مجازات نخواهد داشت : اول – در موارد مواد ۲۲۲ و ۲۲۳ و ۲۲۴ دوم – درمورد ورود در منزل مسکون یا متعلقات محصوره آن در شب بوسیله بالا رفتن از دیوار یا شکستن درب یا امثال آن . سوم – هر فعلی که بر حسب فرائن معقوله موجب خوف قتل یا جرح شدید و یا ضرب و آزار شدید باشد . بخوبی ملاحظه میشود که ماده ۴۴ جدید جدید قانون مجازات عمومی با مختصر اصلاحی در عبارت که تفییری درمفاد و مفهوم آن ماده نمیدهد عیناً همان حکمی را ارائه میدهد که قبلا ماده ۱۸۷ قانون مجازات عمومی ارائه میداد . بزرگترین گامی که در وضع مقررات جدید برداشته شده مشروع اعلام نمودن دفاع در مقابل تعرض به (( آزادی تن خود یا دیگی )) است دفاع بهنگام تعرض نسبت به آزادی انسان که اهمیتش به مراتب از مال بیشتر و بالاتر است تا قبل از تصویب این قانون مشروع شناخته نشده بود . ضمناً در عمل همیشه این بحث بین دادسراها و محاکم وجود داشت که مدافع ولو آنکه از طرف دادگاه عملش دفاع مشروع بحساب آید از مجازات معاف نیست لذا اغلب دادسراها از گرفتن تأمین و صدور کیفر خواست که بعضاً عوارض خاصی از قبیل معلق شدن کارمند بهمراه داشت خودداری نمیکردند و حال آنکه با ذکر جمله قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود )) در ماده ۴۳ قانون مجازات عمومی براحتی استنباط میشود که دادسرا با احراز شرایط لازم میتواند با استدلال مشورعیت دفاع عدم قابلیت تعقیب مرتکب را اعلام نماید . در مورد دفاع از عرض و حیثیت خانوادگی و حرمت ناموس قسمت اول ماده ۱۷۹ ق. م . اجازه دیگری باین شرح آمده است : ((هرگاه شوهری زن خود را به مرد اجنبی در یک فراش یا در حالیکه به منزله وجود یک هراش است مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود معاف از مجازات است . ماده واحده مصوب نهم تیرماه ۱۳۳۳ قانون تشدید مجازات سارقین مسلح که وارد منزل یا مسکن اشخاص میشوند: (( هرگاه یک یا چند نفر برای سرقت وارد منزل یا مسکن اشخاص شوند اگر چه یکنفر آنها حامل اسلحه باشد و یا در موقع سرعت درمقام هتک ناموس برآیند در صورتیکه ساکنین محلهای مزبور در مقام مداخله از مال یا جان یا ناموس و یا جلوگیری از بردن مال درمحل سرعت مرتکب قتل یا جرح یا ضرب سارقین بشوند از مجازات معاف خواهند بود . پس از ذکر این کلیات اینک به بحث درارکان دفاع مشروع ، اصطلاحات موجود در قانون و بالاخره بعض مسائل موجود در دفاع مشروع تا آنجا که فرصت اجازه دهد خواهیم پرداخت . از آنچه تا بحال بیان شده با عنایت بمقررات موجود بخوبی ملاحظه میشود که در دفاع مشروع باید به سه مسئله توجه شود : اول – اینکه بایستی عمل مجرمانه ای از ناحیه یک انسان به عنوان تعرض واقع شود . دوم – بایستی عکس العملی از ناحیه مدافع برای دفع تعرض صورت پذیرد که این عکس العمل خود عمل مجرمانه ای باشد . سوم – بحث درباره شاریطی است که عمل و عکس العمل باید داشته باشند تا مقررات دفاع مشروع بر آنها جاری گردد بدیهی است که ارتکاب اعمالی از قبیل ضرب و جرح و قتل را نمیتوان در مقام دفاع از هر تعرض و تجاوزی مشروع و مجاز دانست باید تعرض خود صفت مجرمانه داشته و عمل خلاف قانونی باشد با توجه به مقررات موجود در قوانین ایران تعرض درموارد زیر موجد حق دفاع مشروع میگردد : ۱- تعرض علیه شخص :ممکن است تصور شود که منظور از تعرض علیه شخص تعرضاتی است که حیات انسانی را به خطر اندازد و حال آنکه هر تعرضی که متضمن خطری برای سلامت یا تمامیت جسمانی انسان باشد موجد حق دفاع خواهد بود این امر بخوبی از مواردی که درباب دفاع مشروع آمده استنباط میشود تعرض علیه شخص ممکن است ناشی از فعل یا ترک فعلی باشد که در هر دو صورت دفاع از آن مشروع خواهد بود . بر قاعده کلی مشروعیت دفاع از نفس ماده ۴۴ قانون مجازات عمومی محدودیتی قائل شده است و این محدودیت عبارتست از اینکه اولا در مقابل تعرضات از ناحیه قوای تأمینی و انتظامی دفاع وقتی مشروع خواهد بود که این تعرضات خارج از حدود وظیفه آنان باشد ثانیاً خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض و ناموس گردد ملاحظه میشود که در مقابل ایراد ضرب ساده از ناحیه مأمورین مذکور ولو آنکه از حدود وظایف خود خارج شوند قانونگذار سکوت نموده و این سکوت در مقام بیان میرساند که در چنین صورتی دفاع جایز نیست و تردیدی نیست که قانونگذار در عدم شمول دفاع مشروع به ایراد ضرب بنا به ملاحظات و با توجه به کیفیت عمل این مأمورین توجه داشته و با این لحاظ از ذکر این ایراد ضرب در این قسمت خودداری نموده است . ۲- تعرض علیه عرض و ناموس : در قانون مجازات عمومی و در دیگر قوانین تعریف روشن و دقیقی از عرض و ناموس بدست داده نشده و با بررسی مقررات موجود ملاحظه میشود که قانونگذار ظاهراً عرض و ناموس را مترادف یکدیگر دانسته است. قانونگذار با ذکر عبارت (( هر فعلی که مطابع این قانون جرم برعرض محسوب میشود )) درماده ۱۸۵ بدون آنکه جرائم مورد نظر را احصاء نماید کلیه جرائم عرضی و ناموسی را مشمول مقررات مورد بحث دانسته و هر مقاومتی را حتی اگر مستلزم قتل و یا ایراد جرح و ضرب باشد در مقابل اینگونه تعرضات و در مقام دفاع جایز اعلام نموده است . شاید تصور شود که با ذکر عبارت ((مطابق این قانون )) در ماده ۱۸۵ تعرضات منحصر بتعرضات پیش بینی شده در قانون مجازات عمومی است لکن چنین تغییری بر خلاف روح قانون بوده و میبایست آنرا با تسری به قوانین جزائی کشور تفسیر و تعبیر نمود و فی المثل جرائم مندرج در قانون تشدید مجازات سارقین مسلح و قانون تشدید مجازات رانندگان متخلف مصوب ۱۳۳۵ و قانون مجازات حمل چاقو و انواع اسلحه سرد را که هر یک بنحوی جرائم بر ضد عرض و ناموس را میشمارند خارج از مصادیق این مواد ندانسته ودفاع در آنها را نیز مشروع دانست. مطلب دیگری که در اینجا میبایست یادآوری شود اینستکه به هر حال دفاع بایستی برای جلوگیری از وقوع تجاوزات بعرض وناموس اعلام گردد والا در صورت وقوع دیگر دفاع مفهومی نداشته و مسأله انتقام خصوصی مطرح است که به هیچ وجه نه میتواند مشروع و نه جایز باشد تنها ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی که نفی خاص است شاید بتواند استثنائی بر این اصل به حساب آید که آنرا هم با توجیه مسأله باینصورت که در یک فراش نبودن مرد اجنبی امری است که هر لحظه امکان وقوع بزهی جدید نیز در آن میرود و دفاع در آن منزله جلوگیری از وقوع جرم جدید است . با این ترتیب میتوان قبول کرد که در جرائم مستمر دفاع به منزله کیفر و مجازات عملی که انجام شده نیست بلکه از جهت جلوگیری از ادامه و ارتکاب جرم جدید است . مسأله دیگری که ذکرش در اینجا ضروری به نظر میرسد اینست که از ظاهر ماده ۱۸۵ قانون مجازات عمومی شاید بتوان چنین استنباط کرد که احتمال ارتکاب هر عمل که به موجب مقررات موجود جرم بر عرض محسوب شده به هر کس حتی شخص ثالث غیر ذینفع حق دهد که در مقام دفاع برآید . هر چند این نتیجه گیری در مورد شخص ذینفع کاملا صادق است اما در مورد تعرض به عرض و ناموس دیگران صادق نیست چه بعضاً ممکن است تعرض به عرض و ناموس دیگران توأم با رضایت خاطر بدون عنف باشد این شبهه را تبصره ماده ۴۳ قانون مجازات عمومی اخیرالتصویب با ذکر عبارت ((تقاضای کمک کند و یا در وضعی باشد که امکان استمداد نداشته باشد )) برطرف نموده است. مطلب دیگری که باید از آن یاد نمود لزوم فعلیت تعرض و مادی بودن عمل تعرض است که در نتیجه در این قسمت تر ک فعل را نمیتوان از مصادیق تعرض دانست و بالاخره اعمالی از قبیل تهدید و تطمیع و یا تحریک جنسی بوسیله نشان دادن عکس و غیره را نمیتوان تعرض محسوب و در مقام دفاع از آن بر آمد . تردیدی نیست که در مورد رضایت اشاره شده در جرائم مربوط به عرض و ناموس رضایتی قابل ترتیب اثر است که تمکین کننده اهلیت داشته و در رضایت خود مرید و مختار باشد با این ترتیب اگر تعرضی به عرض و ناموس صغیر یا مجنون و یا مست صورت پذیرد که ظاهراً با رضایت آنها توأم است مورد از مواردی خواهد بود که شخص ثالث بتواند در مقام دفاع مشروع بر آید . ۳-تعرض علیه مال : تعرض دیگری را که قانونگذار ایران دفاع در مقابل آن را جایز دانسته تعرض علیه مال است در این قسمت بحثی که عملا پیش می آید خروج اموال غیر منقول از مصادیق مال مورد نظر قانونگذار است دلیل بر این مدعی اولا لزوم دفاع مجرمانه برای رد تعرض در شرایطی است که نتوان بدون فوت وقت از قوای دولتی کمک گرفت که در اموال غیر منقول فرض این مطلب بعید است و ثانیاً با توجه به مواد قانونی موجود مشاهده میوشد که عموماً در این قوانین از جرائمی چون سرعت و غارت و راهزنی که خاص اموال منقول است اسم برده شد. ۴-تعرض علیه حرمت منازل : قانونگذار ایران تجاوزات به منزل و مسکن را چون تجاوزات و تعرض به جان و مال و ناموس دارای اهمیت و در مقابل آنها دفاع را جایز و مشروع دانسته است . به شرح بند ۲ از ماده ۱۸۹ قانون مجازات عمومی اشخاصی که مسکن و منزل آنان مورد تجاوز قرارگیرد حق دارند و مجاز هستند که در صورت مقرون بودن تجاوز به شرط پیش بینی شده حتی با کشتن متجاوز از امنیت محل سکونت خود دفاع نمایند . ماده ۱۸۹ – قتل عمد در مقام دفاع از مال در موارد ذیل مجازات نخواهند داشت . دوم در مورد ورود در منزل مسکون یا ملحقات محصوره آن شب بوسیله بالا رفتن از دیوار یا شکستن درب یا امثال آن . با بررسی این ماده ملاحظه میشود که اولا تعرض و تجاوز بصورت ورود عملی در منزل مسکن یا ملحقات محصوره آن باید باشد ثانیاً منزل بایستی مسکون باشد یعنی بهنگام تجاوز باید ولو یکنفر در آن سکونت داشته باشد و محل سکونت بودن یا معد و مهیا برای سکونت بودن کافی نیست ثالثاً محل مورد تجاوز بایستی منزل باشد با این ترتیب محلی که عرفاً محل سکونت و اقامتت نباشد و بنا بعلل و جهاتی در حین تجاوز مسکون بوده و مقرون بدیگر شرایط مورد نظر قانونگذار باشد تجاوز بدان از تجاوز مورد نظر قانون گذار که دفاع از آن را مشروع دانسته خارج خواهد بود . مثل ادارات دولتی سینماها و محلهای کسب و کار و غیره . مسأله ای که در این جا باید بدان اشاره کرد اینستکه اگر جو از مشروعیت دفاع در تعرض به نفس یا مال یا عرض وقتی است که خوف از وقوع این قبیل تعرضات باشد در مورد تعرض به منزل مسکون صرف وقوع تجاوز کافی برای تحقق جرم و اعمال دفاع میباشد بنابراین ظهور قصد متجاوز که برای کاری به منزل وارد شده ضروری نیست چه قصد مجرمانه در چنین تجاوزی مستند است و با اهمیتی که این تجاوز دارد ظهور آن قصد ضرورت ندارد . شرایط دیگری که قانونگذار برای تحقق تجاوز و تعرض مجرمانه هتک حرمت منازل برشمرده عبارت است از اینکه تجاوز به منزل در شب انجام شود و ورود در منزل بایستی از طریق غیر عادی صورت گیرد چون بالارفتن از دیوار و شکستن درب و غیره . بنابراین اگر درب منزل باز بود یا یکی از ساکنین منزل با تبانی درب را برای متجاوزین بگشاید مورد مشمول ماده ۱۸۹ نخواهد بود . آنچه تا بحال برشمردیم موضوع تعرض بوده و دیدیم که تعرض ممکن است علیه شخص ،علیه عرض و ناموس ، علیه مال و علیه حرمت منازل باشد حال بطور خلاصه به بحث درباره شرایط و کیفیات تعرض میپردازیم . شرط اول – تعرض آنست که حتماً موضوع تعرض باید یکی از سه عنوان نفس ناموس یا مال باشد. دوم – آنکه تعرض باید فعلیت و واقعیت داشته باشد پس مجرد قصد ارتکاب جرم یا تهیه بعضی مقدمات جزئیه کافی نیست. سوم – آنکه تعرض باید شخصی و مستقیم باشد پس نمیتوان مشوق یا محرک اصلی تعرض را در عرض متصدی بقتل برساند یا مورد ضرب و جرح قراردهد . چهارم – تعرض باید عمدی باشد . پس دفاع مشروع در جرائم غیر عمدی به لحاظ آنکه امکان پیش بینی وقوع آن نیست مشکل و قابل تردید است . پنجم – تعرض باید حال باشد یعنی خطر آن مسلم و قریب الوقوع باشد. ششم – تعرض باید خلاف قانون یا غیر عادلانه یا واجد هر دو صفت باشد پس در مقابل تعرضات قانونی و عادلانه دفاع مجرمانه جایز نیست این بحث که در آن میبایست از تئوری تشخیص تعرضات مجرمانه نیز یاد نمود یکی از پیچیده ترین مسائل دفاع مشروع است که به لحاظ جلوگیری از اطاله کلام از ذکر آن خودداری می شود . مبحث دوم: مأمور دولت مامور دولت ، شخصی است که انجام دادن ماموریت خاصی از طرف دولت به عهده وی گذاشته شده است، خواه در ازای مزد باشد وخواه افتخاری. از مامور دولت گاهی به مامور رسمی هم یاد می شود ، مامور رسمی شخصی است که در ازای مزد یا بدون مزد درخدمت عمومی دولت یا اشخاص حقوقی حقوق عمومی قرار دارندکه این خدمت ممکن است دائم یاموقت باشد . از نظر حقوق اداری : « ماموران به خدمتهای عمومی کسانی اند که با یکی از سازمانهای عمومی برای تحقق یک خدمت عمومی یا برآوردن نیاز عمومی همکاری می کنند و تابع قوانین و مقررات عمومی‌اند و در صورت نبود قانون یا ناروشنی وتاریکی حقوق نوشته ، به یاری هنجارها و نظام کلی حقوق عمومی ،حقوق و تکالیف آنان روشن می شود » [۴]مسلم است که باید بین شخص مامور ودولت رابطه استخدامی وماموریت وجود داشته باشد ، رابطه استخدامی مستخدمان یا کارمندان دولت یا رسمی است یا غیررسمی و مستخدمان غیررسمی شامل آزمایشی ها ، پیمانی ها ، خریدخدمتی ها ، روزمزدها و حکمی ها می شوند .[۵]اما عده ای از آنان ، بدون اینکه رابطه استخدامی با دولت داشته باشند ، ازطرف دولت مامور انجام امور خاص می گردند . بنابراین دایره شمول « ماموران دولت » از « کارمندان دولت » یا « مستخدمان دولت » گسترده تر است ، به طوری که هر کارمند دولت ، مامور دولت محسوب می شود . لکن هر مامور دولت لزوما” کارمند دولت نیست . مامور دولتی ممکن است کارمند دولت نباشد ، مثل سربازان وظیفه که به طور موقت در نیروهای مسلح .خدمت زیر پرچم خود را می گذارنند و به رغم اینکه گاه ، از طرف دولت – به مفهوم عام کلمه ـ مامورانجام دادن وظایفی می شوند ، مستخدم یا کارمند دولت نیستند اما مامور دولت به حساب می آیند . در بحث مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه ماموران دولتی ، درماده ( ۶۲ ) و ( ۶۲۸ )ق . م . ا ، فقط ضابطین دادگستری ونیروهای انتظامی مورد حکم قرار گرفته اند ، لکن در ماده ( ۶۲۶ ) ق . م . ا ، از عنوان کلی « ماموران دولت » استفاده شده است که ممکن است محل اختلاف نظر باشد . در این موارد اداره حقوقی وزارت دادگستری نظریات مختلفی ارائه داده است . از جمله تا قبل از تصویب قانون حمایت قضائی از بسیج مصوب ۱ / ۱۰ / ۷۱ ، در پاسخ به این سوال که « آیا از نیروهای بسیج می توان به عنوان ضابط قوه قضائیه استفاده کرد ؟» در نظریه شماره ۹۲۹ / ۷ مورخ ۱۱ / ۴/ ۶۷ گفته است : « باتوجه به تعاریف مقرر درمواد ( ۳۵ ) و ( ۳۶ ) اساسنامه سپاه پاسداران و هدف و وظایف سپاه پاسداران درمواد یک الی پنج اساسنامه ، استفاده از بسیج به عنوان ضابط قوه قضائیه خالی ازاشکال نمی باشد »[۶] لکن اداره مذکور در نظریه شماره ۵۵۲۱ / ۷ مورخ ۲۲ / ۹ / ۶۷ ،تاکید کرده است : « سرباز وظیفه به لحاظ وظایف و تکالیفی که برای وی مقرر می گردد و به آن عنوان انجام وظیفه می کند ، مامور دولت محسوب می گردد و درنتیجه مسوولیت اجرایی دارد » .[۷] با وجود این در نظریه شماره ۲۴۷۸ / ۷ مورخ ۲۳ / ۷ / ۸۰ ، سرباز وظیفه مامور دولتی محسوب نشده است : « با توجه به ماده ( ۳ ) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری . سرباز وظیفه از شمول مستخدمان وماموران دولتی اعم از رسمی و غیررسمی خارج است ، لذا حکم انفصال در این ماده شامل سربازان وظیفه نمی شود ». [۸] هر دو نظریه در جای خود صحیح است اما به نظر می رسد نظریه اخیر از آن نظر که سرباز وظیفه را مامور دولت ندانسته محل ایراد است و نظر قبلی صحیح تر است . درهر حال با توجه به قانون حمایت قضایی از بسیج، اعضای واجد شرایط نیروی مقاومت بسیج نیز که مجازند هنگام برخورد با جرایم مشهود در صورت عدم حضور ضابطین یا عدم اقدام به موقع یا اعلام نیاز آنان همانند ضابطین دادگستری به منظور جلوگیری از امحای آثار جرم وفرار متهم وتهیه وارسال گزارش به مراجع قضایی اقدمات قانونی لازم را به عمل آورند. مامور دولتی تلقی می شوند ومشمول مقررات مربوط به تمرد یا دفاع درمقابل آنها می گردند . بر این اساس نویسندگان حقوق اداری معتقدند : « درحقوق جزا به منظور حمایت از کارکنان دولت که درحین انجام وظیفه مورد توهین و یا تجاوز قرار می گیرند . مفهوم مامور یامستخدم عمومی خیلی گسترده است و طبقات مختلف مستخدمان و کارکنان دولت را در برمی گیرد » . [۹] لذا منظور ازمامورین دولتی، تنها مستخدمان دولت به معنای مورد نظر در بند « الف » ماده ( ۱ ) قانون استخدام کشوری که ظهور در مستخدمان تحت نظارت قوه مجریه دارد ، نیست . بلکه حتی مستخدمان موضوع ماده ( ۲ ) قانون مذکور که مشمول مقررات خاص هستند (مستخدمان وزارت امور خارجه ، جهاد سازندگی ، دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح ، شهرداریها ، اعضای هیات علمی دانشگاههای ، قضات و ۰۰۰ ) نیز موردنظر است. به علاوه، هر چند براساس نظریه ۳۵۳ / ۷ ـ ۷ / ۴ / ۶۶ اداره حقوقی وزارت دادگستری ماموران وزارت اطلاعات ضابط دادگستری محسوب نمی شوند،[۱۰] لکن به هر حال مامور دولت به حساب می آیند. فصل دوم: دفاع در برابر مأموران دولت مبحث اول: حالات متصور مقاومت در برابر مأموران دولت در مورد اعمالی که توسط ماموران دولت صورت میگیرد، سه فرض متصور است: فرض اول وقتی است که مامور دولت در حالت عادی و بدون آن که در حال انجام وظیفه باشد مرتکب اعمالی شود که جرم است. در این حالت مامور دولت ماهیتاً دارای خصوصیت و وجه تمایز نسبت به افراد دیگر نیست، بلکه فقط به اعتبار انجام دادن وظیفه برای دولت از سایر اشخاص تمیز داده می شود. بنابراین وقتی در حال انجام دادن وظیفه نباشد، صرف مامور دولت بودن، موجب برتری او نسبت به افراد عادی نمی شود و لذا مقاومت در برابر اعمال مجرمانه او مشروع بوده و نیاز به بحث مستقل ندارد. به عبارت دیگر ، مامور دولت وقتی در حال انجام وظیفه نباشد، همانند اشخاص عادی جامعه محسوب میشود و مقاومت در برابر اعمال همانند اشخاص عادی جامعه محسوب می شود و مقاومت در برابر اعمال غیر قانونی و نامشروع او ، نه فقط تمرد نیست، بلکه با رعایت شرایط عمومی مذکور در قانون ، دفاع مشروع به حساب می آید. حالت دوم وقتی است که مامور دولت در حال انجام وظیفه باشد و در حدود وظایف محول و صلاحیت و اختیارات خود عمل کند. در این حالت ، اقدامات او قانونی است و چون در مقام اجرای دستور مقام مافوق است، حمله یا مقاومت در برابر اقدام مشروع نبوده ، تمرد محسوب می شود. حالت سوم : زمانی است که مامور دولت در حال انجام وظیفه یعنی اجرای امر آمر قانونی باشد ولی خارج از حدود وظایف و صلاحیت و اختیارات خود عمل کند. در این حالت ، اعمال او غیر قانونی و قابل تعقیب و مجازات است . اما در بین حقوق دانان در مورد مقاومت در برابر اقدام او، اختلاف عقیده وجود دارد. برخی معتقدند که مقاومت در برابر این گونه اعمال غیر قانونی به طور مطلق جایز است . در مقابل عده ای بر این باورند که هیچ گونه مقاومتی در مقابل مامور دولت، حتی اگر عمل او خلاف قانون باشد ، صحیح نیست و البته عده ای نیز راه میانه را برگزیده ، بین موارد مختلف ، فرق قائل شده اند. مبحث دوم: نظریات ارائه شده در مورد مقاومت در برابر اعمال خارج ازحدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت همانطور که در حبث اطاعت مامور از مقام مافوق در سلسلسه مراتب اداری نظرهای مختلفی مطرح شده است در مورد اطاعت افراد جامعه از ماموران دولتی هم اختلاف نظر است و تئوری های مختلفی وجود دارد. در قوانین اساسی ۱۷۹۱ و ۱۷۹۳ میلادی فرانسه ، تحت تاثیر افکار آزادیخواهانه قرن هیجدهم ، حق مقاومت و دفاع افراد مردم در مقابل اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت ، به صراحت پیش بینی شده بود. در ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب ۱۷۹۳ نیز آمده است: « هر عملی که خارج از حدود و ترتیبات قانونی اجرا شود، مستبدانه و ظالمانه است و کسی که چنین عملی علیه او اجرا می شود، حق مقاومت و دفع و رد آن عمل را با قوه قهریه دارا است» این ماده مبنای توجیه مقاومت در مقابل اعمال خلاف قانون ماموران دولت در همه کشورها از جمله : در لبنان است که در ماده ۳۷۹ قانون مجازات مجوز دفاع را با رعایت برخی شرایط برای کسی که مورد تهاجم غیر قانونی مامور دولت قرار میگیرد صادر کرده است. این اجازه در ماده ۲۱۲ قانون مجازات مصر نیز وجود دارد. در قانون جزای سال ۱۸۱۰ فرانسه از نقل ماده فوق خودداری شد و ماده ۲۰۹ آن، هرگون حمله و مقاومتی که با عنف و تجری نسبت به مامورانی که برای قانون و اوامر و احکام مقامات قانونی اقدام می کردند، به عمل می آمد، تحت عنوان تمرد، جرم شناخته شد. سکوت ماده ۲۰۹ قانونی جزای ۱۸۱۰ فرانسه ، موجب بروز اختلاف نظر بین حقوقدانان آن کشور و ارائه نظریه های مختلف گردیده که به طور اجمال به آنها اشاره می کنیم. ۱ـ نظریه مقاومت مطلق این نظریه متعلق به آرمان کارل حقوق دانان فرانسوی است وی در تاریخ ۲۴ ژانویه ۱۸۲۳ میلادی در روزنامه لوناسیونال ، مقاله ای نوشت و در آن اظهار نظر کرد که مردم حق دارند در مقابل اقدامات خلاف قانون ماموران دولتی، مقاومت و دفاع کنند. استناد او مخصوصاً به ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر مصوب ۱۷۹۳ میلادی بود که به موجب آن هر عملی که خارج از حدود و ترتیبات قانونی اجرا شود ، مستبدانه و ظالمانه است و کسی که چنین عملی علیه او اجرا میشود، حق مقاومت و دفع و رد آن را قوه قهریه ، دارا است. پس از انتشار این مقاله ، وی به اتهام تحریک به مقاومت در مقابل قوای عمومی و نافرمانی در برابر قانون ، در دادگاه جنایی پاریس ، تحت محاکمه قرار گرفت ، ولی هیات منصفه دادگاه ، رای بر برائت وی داد. بر طبق نظریه او، ثابت شود ماموران و مقامات دولتی ، حق اجرای عملی را که مرتکب در مقابل آن مقاوت کرده است نداشته اند یا این که عملشان از حیث رعایت ترتیبات ، با قانون منطبق نبوده ، اقدامات مرتکب ، تمرد محسوب نمی شود. گارو از طرفداران این نظریه، عقیده دارد که مقاومت در برابر حمله نامشروع ماموران دولت ، به طور مطلق جایز است و در این خصوص می گوید : « در حقیقت آنچه جرم تمرد را به وجود می آورد ، نافرمانی و بی اعتنایی نسبت به قانون است و اعمال قدرت در برابر ماموران دولت ، وسیله بروز تظاهر این نافرمانی و بی اعتنایی است. پس وقتی مامور دولت قانون را اجرا نمی کند واز حدود وظیفه خود مخارج می شود یا از آن سوء استفاده میکند، مرتکب عمل خود سرانه ای به ضرر شخص شده است و در نتیجه ، وقتی شخص در برابر او ایستادگی میکند، در واقع در مقابل «نقض قانون » مقاومت کرده ، نه در مقابل « اجرای قانون »؛ و چنین مقاومتی نه فقط جرم نیست بلکه کاملاً مشروع است ۲ ـ نظریه اطاعت مطلق نظریه اطاعت مطلق ، نقطه مقابل نظریه مقاومت مطلق است عده ای از حقوق دانان فرانسوی از جمله پواتون بر خلاف آرمان کارن ، معتقدند که مقاومت در برابر مامور دولت که در مقام اجرای قانون است ولو اینکه مامور از حدود وظیفه خود خارج شده و رعایت ترتیبات مقرره را نکرده باشد یا حتی مرتکب جرم شده باشد، جایز نیست و موجب تحقق بزه تمرد می شود به طور خلاصه ، افراد صلاحیت تشخیص غیر قانونی بودن اعمال ماموران را ندارند و به این عنوان نباید قاضی اعمال خود شده ، مانع اجرای ظایف ماموران را ندارند و به این عنوان نباید قاضی اعمال خود شده ، مانع اجرای وظایف ماموران شوند. براساس این نظریه اقدامات ماموران دولت در هر مورد که مداخله آنان به عنوان قصد انجام وظیفه باشد ، محول بر صحت بوده ، منطبق با قانون است . البته اثبات خلاف آن بعداً مجاز است و مامور متخلف تعقیب و مجازات خواهد شد؛ ولی مردم حق مقاومت یا دفاع در مقابل آنان را ندارند والا انجام وظیفه از طرف ماموران دولتی اگر محل نگردد لااقل مشکل تر خواهد شد. به عبارت دیگر ، وظیفه مردم اطاعت مطلق وتمکین از اوامر ماموران دولت است و در صورتی که عمل ماموران موجب خسارت یا تضمین جرمی باشد ، می توانند بعداً شکایت کنند و مامور متخلف نیز مسئول اقدام خلاف قانون خود است. البته در مواردی که غیر قانونی بودن عمل ماموران دولتی به آن درجه از وضوح و بداهت باشد که به آن نتوان اجرای وظیفه و قانون داد، حتی طرفداران این نظریه ، حق مقاومت و دفاع را برای افراد شناخته اند و اقدام مرتکب در دفع عمل غیر قانونی علنی و بین ماموران را جرم تمرد تلقی نکرده اند. ارائه مثالی در مورد تعرض به عرض و ناموس مردمان ، بهتر می تواند موید صحت این نظر باشد. فرض کنیم مامور گمرک ـ برای مثال در کشور فرانسه ـ به بهانه بازرسی بدنی زنی ، خود را به او نزدیک کرده ، تماس های غیر متعارف و منافی عفت با او ایجاد و حتی واقعاً تجاوز به وی را قصد کند در این حالت هیچ کس نمی تواند به عذر آن که مرتکب ، مامور دولت و در حین انجام وظیفه است، حق مقاومت و دفاع برای زن قائل نباشد» در حقیقت او را به تسلیم در مقابل امیال شهوانی مامور ناپاک محکوم کند. ۳ ـ نظریه مختلط نظریه مقاومت مطلق ،با حفظ انتظامات و سیاست قضایی و مصالح جامعه سازگار نبوده و نظریه اطاعت مطلق ، دور از عدالت و منطق به نظر میرسید ؛ چرا مردم به امید شکایت و تعقیب بعدی ، مجبور به تمکین در مقابل اعمال مجرمانه ماموران بودند. از طرفی معقول و موجه نبوده که دادگاه هم مامور خاطی را که از حدود وظیفه خود خارج و مرتکب جرم شده بود محکوم به مجازات کند و هم فردی را که در برابر این عمل مجرمانه تمکین نکرده و در رد و دفع آن مقاومت کرده بود، کیفر بدهد. بنابراین نظریه سومی تحت عنوان «نظریه مختلط» مطرح شده است. طرفداران نظریه مختلط که در راس آنان ، ایزامبر فرانسوی قرار دارد ، معتقدند که مامور دولت باید در موقع اقدام ، حتماً نوشته ای در دست داشته باشد ولو آن که نوشته خلاف ترتیب قانونی صادر شده باشد. برای مثال اگر پاسبان با ادعای ماموریت برای جلب فرد، حکم جلب در دست داشته باشد ولو آن که مقام صادر کننده آن از نظر قانونی ، صالح در رسیدگی به اصل اتهام نباشد ، شخص جلب شونده ـ به فرض عالم بودن به این امر ـ نمی تواند این نقص قانونی ر مستمسک قرار داده، در برابر اجرای حکم جلب مقاومت یا حمله کند؛ چون پاسبان مکلف است به اجرای دستور مقام قضایی بوده ، نمیتواند قانونی بودن احکام و دستورات مقامات قانونی را کنترل کند . اما چنانچه همین مامور بدون در دست داشتن حکم (دستور کتبی ) جلب شخص درصدد دستگیری او برآید، مخاطب حق دارد در برابر این عمل ، مقاومت و در حدودی که متناسب باشد ، اعمال قوه کند. پرواضح است که این نظریه ناظر بر جرائم مشهود نیست؛ زیرا در آن موارد ، پاسبان حق هرگونه اقدام و جلب را حتی بدون نوشته و حکم دارد. ۴ ـ مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت ، از لحاظ حقوق کیفری ایران. در حقوق کیفری ایران در ماده ۶۰۷ قانون مجازات اسلامی و ماده ۳۴ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح، عنوان مجرمانه ای در نظر گرفته شده که در واژگان حقوقی « تمرد » نامیده شده است به قرینه کلمه «وظیفه » مندرج در هر دو ماده مذکور ، جرم تمرد ناظر به حالتی است که مامور در حدود وظیفه قانونی محول اقدام می کرده و در آن حال مورد حمله یا مقاومت شخص مرتکب قرار گرفته است. بنابراین اگر اقدامات مامور ، خارج از صلاحیت و وظیفه او بوده یا در اجرای آنها از حدود وظیفه قانونی خود مخارج شده یا تشریفات مقرر را رعایت نکرده باشد ، حمله یا مقاومت نسبت به او در این حالت جرم تمرد محسوب خواهد نخواهد شد ؛ زیرا در این مقاومت نسبت به وی در حین انجام دادن آنها ، جرم تمرد محسوب شود مثل اینکه ضابط دادگستری در مقام اجرای قرار تامین از حدود وظیفه خود خارج شده ، اقدام به ضرب و جرح متهم کند؛ یا مامور کشف قاچاق رعایت ترتیبات مقرر در ماده ۱۲ قانون مجازات مرتکبین قاچاق (مصوب ۹ اسفند ۱۳۱۲) را نکند و بدون حضور نماینده دادگستری یا شبانه برای کشف کالای قاچاق وارد منزلی شود. رویه قضایی و آرای محاکم تالی و دیوان عالی کشور و دکترین حقوقی در این موارد متفقاً بر عدم احراز وتحقق جرم تمرد نظرداده اند شعبه ۵ دیوان عالی کشور در رای شماره ۲۷۶۳ مورخ ۱۶/۱۲/۱۳۷۱ چنین اظهار نظر کرده است : وقتی که در نظر دادگاه ثابت شد مامور دولت بر خلاف وظیفه رفتار کرده است، تمرد یا مقاومت با او در آن موقع با این ماده (ماده ۱۶۰ قانون مجازات عمومی قابل تطبیق نیست بنابراین پاسبانی که موقع شب و بدون اجازه برای کشف بزه وارد خانه کسی شده است تمرد یا مقاومت با او، بزه تلقی نمیشود. همچنین شعبه ۸ دیوان عالی کشور در رای شماره ۳۳۵۹ مورخ ۱۳۳۴/۱۲/۲۹ گفته است : « اگر ماموران شهربانی ، در ساعت ۱۰ بعدظهر (شب) به منزل متهم به دایر کردن شیره کش خانه وارد شده باشند و در پرونده، اشعاری به این که موجبات قانونی برای ورود در شب بالاخص دستور ماده ۲۴ قانون آیین دادرسی کیفری و ماده ۱ قانون مجازات مرتکبین قاچاق رعایت شده، نداشته باشد، در این صورت که برای ورود در منزل اشکال قانونی وجود داشته اصولاً تکلیف و وظیفه ای برای ماموران نمی توان قائل شد تا متهم طبق ماده ۱۶۰ قانون مجازات عمومی قابل مجازات تشخیص گردد بنابراین برای آن که اقدامات ماموران دولت محترم بوده، آن ها از حمایت ویژه قانون ـ در مقایسه با سایر افراد ـ برخوردار شوند، لازم است که ضمن رعایت ترتیبات مقرره در حدود وظایفی که به موجب قوانین و مقررات از سوی دولت به عهده آنان گذاشته شده ، عمل کنند و حدود صلاحیت و اختیارات خود خارج نشوند؛ چه در غیر این صورت علاوه بر این که به همین دلیل مسئولیت کیفری و مدنی خواهند داشت، دفاع در مقابل اقدامات آنها مشروع خواهد بود کسی که مورد تجاوز قرار گرفته است می تواند از خود دفاع کند. به هر حال، توجه به این نکته حایز اهمیت است که صرف اثبات غیر قانونی بودن دستور یا حکمی که از مراجع صالح و با ظاهر قانونی صادر شده و در حدود مقررات، ماموران مکلف به اجرای آن بوده اند، جواز مقاومت نخواهد بود. برای مثال، اگر در مقابل پاسبان یا مامور اجرای دادگستری که دستور جلب صادر شده از سوی مقام قضایی یا قرار تامین خواسته دادگاه را اجرا میکند به دستاویز این که مقام صادر کننده، حق جلب نداشته یا قرار دادگاه ، خلاف قانون صادر شده است مقاومت شود، این اقدام تمرد است ؛ هرچند ثابت شود که دستور جلب یا قراردادگاه خلاف قانون بوده است ، زیرا ضابطان و ماموران اجرا، مکلف به انجام دادن دستور مقام قضایی و قرار دادگاه بوده اند و نمی توانند قانونی بودن احکام و دستورات مقامات قانونی را کنترل کنند. این معنا از مفاد ماده ۶۰۷ قانون مجازات اسلامی و توجه به کلمه «وظیفه » مندرج در آن و مقررات مواد ۵۶ و ۵۷ قانون مذکور نیز قابل استنباط است. بنابراین قانون و رویه قضایی ایران ، متمایل به نظریه مختلط است در حقوق کیفری ایران ، مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت، نه فقط جرم تمرد نیست، بلکه در برخی موارد با جمع شرایطی می تواند عنوان دفاع مشروع به خود بگیرد که در این صورت شخص ، مرتکب می تواند حتی ضمن مقاومت در برابر مامور، در حدودی که متناسب با اقدامات تجاوز کارانه مامور باشد، اعمال قوه قضاییه این معنا، از مفاد ماده ۵۶ ، ۶۲، ۶۰۷ ،۶۲۵ ، ۶۲۶ ، ۶۲۷ ، ۶۲۸ و ۶۲۹ قانون مجازات اسلامی استنباط می شود. ماده ۶۲۶ قانون مجازات اسلامی، درباره مقاومت در برابر ماموران دولت چنین مقرر می دارد : در مورد هر فعلی که مطابق قانون، جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب میشود، ولو اینکه ازسوی ماموران دولت صادر گردد، هرگونه مقاومت برای دفاع از نفس یا عرض یا مال جایز خواهد بود» همچنین ماده ۶۲۸ قانون مذکور در این باره می گوید: مقاومت در مقابل نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری، در موقعی که مشغول انجام وظیفه خود باشند، دفاع محسوب نمیشود ؛ ولی هرگاه اشخاص مزبور از حدود وظیفه خود خارج شوند و برحسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد» از عبارت « خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا ناموس گردد» استفاده شده که در هر دو قسمت از نظر مصداقی نسبت به ماده ۶۲ عام تر است به عبارت دیگر ماده ۶۲۸ ، در برگیرنده ماده ۶۲ است. تنها بحثی که در مورد این دو ماده مطرح می شود، کلمه «ناموس» است؛ بدین معنا که در ماده۲ ۶۲ بعد از کلمه عرض عنوان ناموس هم اضافه شده ولی در ماده ۶۲۸ فقط کلمه عرض آورده شده است به نظر ما چون عرض اعم از ناموس است، تصریح به آن هم لزومی ندارد وقانونگذار ، نظر خاصی در مورد جداسازی این دو واژه نداشته است؛ به طوری که گاهی آن دو واژه را با هم به کار برده و گاه به ذکر واژه عرض اکتفا کرده است لذا ماده ۶۲۸ از نظر مفهوم و مصداق همه موارد مندرج در ماده ۶۲ را شامل می شود و علاوه بر آنها حکم تعرض به مال را نیز مشخص کرده است که از نظر در مقایسه با مقررات مصوب قبل و بعد از انقلاب اسلامی جنبه ابتکاری و نوآوری دارد. حتی ماده ۶۲۶ ق . م . ا به جای اصطلاح نیروهای انتظامی و ضابطان دادگستری عنوان ماموران دولت را به کار برده و موضوع مال را هم مورد حکم قرارداده است و لذا دفاع در مقابل ماموران دولت با رعایت سایر شرایط میتواند مشروع باشد. با وجود ماده ۶۲۵ میتوان گفت تنها مطلب مهمی که ماده ۶۲۶ در بر دارد ، اشاره به ماموران دولتی است ؛ زیرا به موجب ماده ۶۲۵ قتل و جرح و ضرب برای دفاع از نفس یا عرض یا مال ، مشروع شناخته شده است و تردید نیست که هر عملی که تجاوز به نفس یا عرض یا مال خواهد بود از نظر حقوقی نباید عملی وجود داشته باشد که تجاوز به نفس یا عرض یا مال باشد ، ولی از نظر قانون جرم شناخته نشود، لذا التزامی به تنظیم ماده به این صورت نبوده و اگر مقصود ، اشاره به جواز مقاومت در برابر ماموران دولتی بوده، این مطلب مستقلاً هم قابل بیان بوده است.بطور کلی ماموران دولت ، ماهیتاً دارای خصوصیت و وجه تمایز نسبت به افراد دیگر نیستند بلکه صرفاً به اعتبار انجام دادن وظیفه برای دولت از سایر اشخاص متمایزند . بنابراین اگر ماموران دولت درحال انجام دادن وظیفه نباشند یا اعمالی که مرتکب می شوند ارتباطی با وظایف آنان نداشته باشد صرف مامور دولت بودن وجه امتیازی نسبت به افراد عادی برای آنان ایجاد نمی کند . لذا بررسی مقاومت در برابر اعمال آنان در این حالت، نیاز به بحث مستقلی ندارد. به عبارت دیگر، ماموران دولت وقتی در حال انجام دادن وظیفه نباشند، همانند اشخاص عادی جامعه محسوب میشوند بنابراین عبارت « ولو این که از ماموران دولتی صادر گردد » مذکور درماده مورد بحث را باید ناظر به مواردی دانست که ارتکاب جرم از طرف مامور دولتی در حین انجام وظیفه باشد به همین سبب، بهتر بود که قانون گذار در متن ماده به این مطلب اشاره میکرد با قبول مقدمه بالا، ارتکاب جرم از طرف مامور دولت در حین انجام دادن وظیفه نیز به چندان صورت متصور است: اول این که مامور برای انجام دادن وظیفه قانونی خود، در حدود مقررات الزاماً مرتکب عمل ظاهراً مجرمانه ای شود در این حالت چون به موجب بند ۲ ماده ۵۶ قانون مجازات اسلامی مجرم محسوب نمیگردد، اقدام وی خلاف قانون و ناحق حکم ماده ۶۰۷ قانون مذکور ، مصداق جرم تمرد است ؛ چون مامور دولت در این حالت ،علیرغم ارتکاب عمل ظاهراً مجرمانه، در حال انجام دادن وظیفه محسوب میشود برای مثال اگر ماموری که برگ جلب متهمی را در دست دارد وقتی می خواهد او را جلب کند، با مقاومت وی روبرو شود ، چون مامور باید وظیفه ای را که به محول شده به هر ترتیب انجام دهد، هرگز نخواهد توانست به اتکای عدم تمکین متهم، از اقدام به جلب و انجام دستور مقام قضایی که وظیفه او است ، شانه خالی کند و نتیجه خواه ناخواه ناگزیر میشود که شدت عمل به خرج دهد و در صورت لزوم، مرتکب اعمالی شود که در غیر این حالت واجد عنوان مجرمانه میگردد متهم را به زور به جلو براند یا تهدید کند یا حتی به قدر نیاز مضروب کند که در این حالت با توجه به بند دوم ماده ۵۶ قانون مجازات اسلامی ،مجرم محسوب نمی شود اما به هر حال در اجرای این بند و انطباق آن در عمل ، کمال دقت و نکته سنجی ضروری است . لزوم یا عدم لزوم اقدام به یک عمل ظاهراً مجرمانه برای اجرای قانون اهم، امری است که تشخیص آن با قاضی ذیربط است و به نهایت درجه هوشیاری و شم قضایی احتیاج دارد. دوم این که ارتکاب جرم از طرف مامور به واسطه آمر قانونی واقع شود و خلاف شرع هم نباشد . در این حالت هم به موجب بند اول ماده ۵۶ قانون مجازات اسلامی ، مامور مجرم محسوب نمی گردد و لذا مقاومت در برابر او جنبه قانونی ندارد و تمرد محسوب میشود؛ مگر آنکه خلاف قانون و نادرت بودن عمل ارتکابی (امر آمر) به حدی آشکار و علنی باشد که تشخیص آن بر ناظری از جمله شخص مورد حمله، ممکن بوده و به علاوه خطر ناشی از آن ، غیر قابل جبران باشد. سوم این که مامور در حین انجام دادن وظیفه ، اما در حالتی که قانونی و ضروری نیست یا مافوق آن را دستور نداده است، مرتکب جرم شود در این حالت مقاومت در برابر عمل ارتکابی او با رعایت شرایط دفاع مشروع برای دفاع از نفس یاعرض یا مال جایز است و جرم تمرد محسوب نمی شود. با توجه به مطالب فوق به نظر می رسد که عبارت «ولو این که از ماموران دولتی صادر گردد» در ماده ۶۲۶ قابل ایراد باشد . قانونگذار باید یکی از دو راه پیش بگیرد: یا بطور کلی عبارت مذکور را حذف کند و استنباط احکام و تشخیص موارد آن را به عهده محاکم قرار دهد یا حال که خواسته است به آن تصریح کند، موارد مختلف آن را هم بیان کند و لااقل به عبارت مذکور، این قید را اضافه کند که : « مگر این که ارتکاب جرم از طرف ماموران مذکور به حکم قانون یا به امر آمر قانونی ، برای انجام دادن وظیفه آنان ضروی بوده باشد نکته قابل توجه دیگر در این ماده استعمال عبارت «جایز خواهد بود». است که بیش از آن که مبین مفهوم عدم مسئولیت مامور و در نتیجه عدم مجازات باشد، به معنای مشروع بودن عمل او است و لذا بر عبارت مذکور در ماده ۶۲۵ «مرتکب مجازات نمیشود» مزیت دارد. آنچه در خصوص عبارت« ولو این که از ماموران دولتی صادر گردد» مذکور در ماده ۶۲۶ گفتیم، به طور کلی در مورد این ماده هم صدق میکند؛ با این تفاوت که در این جا یعنی در مورد نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری ، قانونگذار طریقه معکوسی را پیش گرفته و در مقام ذکر استثناء بر ماده ۶۲۶ اصل را عدم مشروعیت مقاومت در برابر این دسته از ماموران دولت دانسته و استثنای آن رامشروط به دو شرط زیر کرده است: ۱ ـ خروج از حدود وظیفه ۲ ـ این که بر حسب ادله و قرائن موجود، خوف آن باشد که عملیات آنان موجب قتل یا جرح یا تعرض به عرض یا مال گردد. وضع این ماده نیز ضروری به نظر میرسد؛ زیرا از حیث اجرای اعمال و اقدامات موافق و مخالف قانون، هیچ فرقی بین ماموران دولتی وجود ندارد و مقاومت در برابر هر مامور دولتی اگر از حدود وظیفه خارج نشده باشد و مخصوصاً اگر بیم تجاوز به نفس یا عرض یا مال نرود، نشروع نیست. تصریح به این مطلب ، بخصوص با توجه به حکم کلی ماده ۶۲۶ ممکن است این شبهه را ایجاد کند که دفاع در برابر سایر ماموران دولتی ، حتی اگر از حدود وظیفه خارج نشده باشند و بیم تجاوز هم نرود ، مجاز است که بی تردید چنین استنتاج نادرستی نه از لحاظ اصول حقوقی، صحیح شمرده میشود نه مورد نظر قانونگذار است و همانطور که قبلاً بیان شده ماده ۶۲۶ ناظر به حالتی است که ماموران دولتی از حدود وظیفه خود خارج شده باشند و اعمال آن جرم بر نفس یا عرض یا مال محسوب شود بر طبق ماده ۶۲۷ یکی از شرایط مشروعیت دفاع ـ چه در برابر اشخاص عادی و چه در برابر ماموران دولت این است که خوف برای نفس یا عرض یا مال مستند بخ قرائن معقول باشد. بنابراین با توجه به ماده ۶۲۶ و ۶۲۷ به طور کلی مشروعیت مقاومت در برابر ماموران دولتی ـ چه نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری و چه غیر آنان ـ مشروط به : «خروج از حدود وظیفه، و این که بر حسب ادله و قرائن معقول خوف آن باشد که اعمال آنان ، موجب تجاوز بر نفس یا عرض یا مال گردد» شده است و لذا تصریح به این مطلب آن هم به شکلی خاص و فقط در مورد نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری ، لزومی نداشت. با وجود این در صورت قبول لزوم تصریح به این مطلب و وضع حکم خاص در مورد نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری ، باز هم حکم ماده ۶۲۸ خالی از اشکال نیست؛ زیرا از تلفیق دو شرط لازم برای جواز مقاومت در برابر ماموران مذکور ، این نتیجه به دست می آید که اگر نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری از حدود وظیفه خود خارج شوند و برحسب ادله و قرائن موجود خوف آن باشد که عملیات آنان موجب ضرب یا هر تجاوز دیگر غیر از قتل و جرح و تعرض به عرض یا مال گردد، باز هم تفاوت در برابر آنان نامشروع است؛ در حالی که چنین حکمی ، صحیح و منطبق با موازین مسلم حقوقی و اصول عدالت اجتماعی نیست. به طور کلی وقتی یک مامور ، از جمله مامور نیروی انتظامی یا هر یک از ضابطان دیگر دادگستری ، از حدود وظیفه خود خارج شد، مقاومت در برابر هر جرمی که مرتکب شود، جایز است و تخصیص آن به موارد معین ، منطقی به نظر نمی رسدو بر عکس ، هر ماموری که در حدود وظیفه خود ، یعنی به حکم قانونی برای اجرای قانون اهم یا به آمر قانونی ، مرتکب عمل ظاهراً مجرمانه ای شود، چون عمل او به حق و مشروع است ، نه فقط مقاومت در برابرش نمیتواند عنوان دفاع مشروع داشته باشد، بلکه جرم تمرد محسوب میشود. گذشته از مطلب فوق ، وقتی قانونگذار مقاومت در برابر ماموران مذکور را برای جلوگیری از تعرض به مال ـ هر چند ارزش آن اندک باشد ـ جایز می داند، اطلاق عدم جواز از مقاومت در برابر آنان برای جلوگیری از ضرب و سایر تجاوزها ، غیر قتل و جرح و تعرض به عرض یا مال غیر منطقی به نظر میرسد. به این ترتیب می توان گفت که عموم ماده ماده ۶۲۶ از نظر جواز مطلق مقاومت در برابر ماموران دولت و خصوص ماده ۶۲۸ از باب عدم جواز مقاومت در برابر نیروهای انتظامی و دیگر ضابطان دادگستری، و استثنای این ماده از نظر موارد مشروعیت مقاومت در برابر ماموران مذکور ، جملگی قابل انتقاد است و اساساً وضع این مقررات نه فقط مشکلی را حل نکرده بلکه بحث جواز یا عدم جواز مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت را به شکل نادرست و پیچیده درآورده است. نکته دیگر این که باتوجه به نص صریح ماده ۶۲۵ (…در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتکب یا شخص دیگری واقع شود، با رعایت مواد ذیل مرتکب مجازات نمیشود…) و اطلاق ماده ۶۲۶ و ۶۲۸ مقاومت در برابر هر مامور دولت که خارج از حدود وظیفه و صلاحیت و اختیارات خود عمل می کند برای دفاع از نفس یا عرض یا مال دیگری ـ در صورت جمع شرایط عمومی دفاع و شرایط اختصاصی که برای جواز مقاومت در برابر ماموران دولتی ضرورت دارد ـ نیز جایز است؛ با این تفاوت که به موجب تبصره ۳۲۵ دفاع از مال غیر در صورتی مشروع است که حفاظت از مال غیر ، به عهده دفاع کننده بوده یا صاحب مال استمداد کند. نتیجه گیری مقاومت در برابر مامورین در حین انجام وظیفه در صورتی جرم تلقی می گردد که با علم و آگاهی باشد و چنانچه متهم ادعا نماید که علم و آگاهی نسبت به مامور بودن آنان نداشته باشد و این ادعا ثابت گردد، موجبات تبرئه متهم از اتهام مقاومت در برابر مامورین فراهم خواهد شد. لذا مامورین دولتی بخصوص مامورین انتظامی باید همواره در ماموریتها از لباس فرم مصوب و شناخته‌شده استفاده نمایند و مضافاً کارت شناسائی خود را همراه داشته باشند تا درصورت در‌خواست نسبت به ارائه آن و معرفی خود اقدام نمایند و چنانچه در انجام برخی از ماموریتهای خاص استفاده از لباس شخصی ضرورت پیدا نماید بایستی در اولین فرصت پس از شروع به ماموریت نسبت به معرفی خود با ارائه کارت شناسائی اقدام نمایند. وقتی مامور دولتی، خارج از حدود وظیفه و صلاحیت و اختیارات خود عمل میکند، اعمالش غیر قانونی است و لذا مقاومت در برابر او مصداق جرم تمرد تلقی نمیشود؛ اما این طور هم نیست که لزوماً مشروع به حساب آید، بلکه بر حسب وجود یا عدم وجود شرایط لازم برای مشروعیت دفاع ـ اعم از شرایط عمومی دفاع و شرایط اختصاصی که برای جواز مقاومت در برابر ماموران دولت لازم است ـ ممکن است دفاع مشروع محسوب بشود یا نشود. اما در صورتی که دفاع مشروع به حساب نیاید، در برخی موارد مشمول عنوان مجرمانه دیگری غیر از تمرد قرار گیرد. به هر حال بحث مقاومت در برابر اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت ، مستقل از بحث مشروع نیست و لذا با توجه به آنچه بیان شد، به طور کلی به جای ۶۱ ، ۶۲ ، ۶۲۵ ، ۶۲۶ ، ۶۲۷ و۶۲۸ قانون مجازات اسلامی میتوان از ماده پیشنهادی زیر استفاده کرد: هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرض یا مال یا هرگونه حق خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز خلاف قانون فعلی یا خطر قریب الوقوع ولو این که از سوی ماموران دولتی صادر گردد، مرتکب رفتاری شود که جرم شمرده می شود. در صورت اجتماع شرایط زیر، مجرم محسوب نمی شود: ۱ ـ خوف مستند بر قرائن معقول باشد. ۲ ـ توسل به قوای دولتی یا هرگونه وسیله آسان تر برای نجات، میسر نباشد. ۳ ـ دفاع، متناسب با تجاوز یا حمله باشد. تبصره ۱ ـ مقررات این ماده در مورد دفاع از مال غیر در صورتی قابل اجرا است که حفاظت مال غیر به عهده دفاع کننده بوده یا صاحب مال استمداد کند. تبصره ۲ ـ در مورد ماموران دولتی شرط مشروع بودن دفاع آن است که مامور از حدود وظیفه خارج شود. هرچند اعمال خارج از حدود وظیفه و غیر قانونی ماموران دولت، مصداق عبارت هرگونه تجاوز خلاف قانون مندرج در ماده فوق قرار می گیرد که مقاومت در برابر آنها جایز است لکن پیش بینی تبصره ۲ به لحاظ رفع ابهام از مساله مناسب است. در این صورت اعمالی که ماموران دولت در حدود وظایفه محول انجام می دهند و همچنین ارتکاب جرائمی که به حکم قانون یا به امر امر آمر قانونی برای انجام دادن وظیفه آنان ضروی است (موضوع مواد ۵۶ و ۵۷ قانون مجازات اسلامی) مصداق عبارت مذکور قرار نمی گیرد و مقاومت در برابر آنها نه فقط جایز نیست، بلکه تمرد محسوب میشود. منابع ۱- قانون مجازات عمومی ۲- قانون مجازات اسلامی مصوب ۶۱ ۳- قانون مجازات مرتکبین قاچاق ۴- قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح ۵- قانون دادرسی و کیفر ارتش ۶- قانون تعزیرات ۷- قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری ۸- قانون حمایت قضائی از بسیج مصوب ۷۱ ۹- قانون استخدام کشوری ۱۰- قانون جزای فرانسه ۱۱- قانون مجازات مصر ۱۲- اعلامیه جهانی حقوق بشر ۱۹۷۳ ۱۳- ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری ایران ، انتشارات توس، ۱۳۷۰ ۱۴- ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری استخدام کشوری و مسئولیت مدنی دولت در ایران جلد دوم ، تهران دانشگاه تهران ، ۱۳۵۴ ۱۵- شهری ، غلامرضا و ستوده جهرمی ، سروش ، نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری روزنامه رسمی کشور ، ۱۳۷۳ ، جلد اول ۱۶- طباطبایی موتمنی ، منوچهر ، حقوق اداری ، انتشارات سمت ، تهران ، ۱۳۷۳ [۱] – ماده ۱۵۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ و ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی قدیم [۲] – ماده ۶۲ قانون مجازات اسلامی [۳] – ماده ۶۲۹ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) [۴] – ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری ایران ، انتشارات توس، ۱۳۷۰ ، ص ۱۴٫ [۵] – ابوالحمد عبد الحمید ، حقوق اداری استخدام کشوری و مسئولیت مدنی دولت در ایران جلد دوم ، تهران دانشگاه تهران ، ۱۳۵۴ ، صص ۲۴ ـ ۲۷ . [۶] – شهری ، غلامرضا و ستوده جهرمی ، سروش ، نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری روزنامه رسمی کشور ، ۱۳۷۳ ، جلد اول ، صص ۸ ـ ۶۷٫ [۷] – همان ، صص ۶ ـ ۷۵۷ [۸] – همان ـ صص ۶ ـ ۵۸۳٫ [۹] – طباطبایی موتمنی ، منوچهر ، حقوق اداری ، انتشارات سمت ، تهران ، ۱۳۷۳ ، ص ۱۵۱٫ [۱۰] – شهری ، غلامرضا و ستوده جهرمی ، سروش ، پیشین صص ۴ ـ ۵۸۳ . نویسنده: مهدی رحمانی منشادی برگرفته از بانک مقالات حقوقی نشر عدالت (تاریخ انتشار ۱۳۹۴/۸/۱۲)